El Convenio núm. 169 y conflictos indígenas mayores en Perú: notas sobre el laudo Bear Creek

La singularidad de la aplicación del Convenio núm. 169 en Perú reside en que las actuaciones de los órganos de control de la OIT estuvieron presentes en el Baguazo, el más grave de los enfrentamientos entre manifestantes indígenas y policías que ocurrió en la Amazonía en junio de 2009 dando lugar a un debate casi simultáneo en la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia Internacional del Trabajo. La acción conjunta de los dos órganos regulares de control de la OIT –  la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y de Recomendaciones y la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia – impulsó la adopción de la ley núm. 29785, del 7 de septiembre de 2011, sobre la consulta indígena. La mencionada ley entró en vigencia al inicio de período presidencial del presidente Ollanta Humala Tasso, quien se trasladó hasta la localidad de Imacita, en las cercanías de Bagua, para proceder a su promulgación.

Otra protesta indígena conocida como el Aymarzo (marzo de 2011) tuvo como fundamento principal, al decir de la instancia penal que juzgó a los dirigentes indígenas implicados, la falta de aplicación del Convenio núm. 169 por parte de las autoridades competentes. El Aymarazo llevó a la empresa minera afectada por la cancelación de la licencia y la nacionalización del emprendimiento a obtener del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) un laudo que obliga al Gobierno peruano a pagar una indemnización de unos 30 millones de dólares.

A las protestas del Baguazo y del Aymarzo, se suman dos reclamaciones sobre el incumplimiento del Convenio núm. 169 que resolvió el Consejo de Administración de la OIT en marzo de 2012 y en junio de 2016. En el primer caso[1], se examinó la conformidad con el Convenio núm. 169 de la autorización ministerial dada a los estudios de factibilidad para realizar un proyecto liderado por la empresa Odebrecht, sin haber consultado previamente a las comunidades indígenas afectadas por un emprendimiento hidroeléctrico en el río Pakitzapango. En la reclamación siguiente[2], el Consejo de Administración se pronunció sobre la matanza de cuatro líderes indígenas ocurrida el 1 de septiembre de 2014, en la que se involucran madereros que operan en el bosque de Ucayali y determinadas autoridades regionales que han obstaculizado la demarcación del territorio indígena facilitando la tala ilegal[3]. Las autoridades no han sancionado a quienes cometieron la matanza ni a sus cómplices, mientras que los comentarios de la Comisión de Expertos de 2018 se contentan, al menos hasta el momento, con la impunidad[4].

El Convenio núm. 169 en el laudo Bear Creek

La sucursal peruana de la empresa canadiense Bear Creek había obtenido, en noviembre de 2007, la autorización para explotar un yacimiento de plata en Santa Ana, una zona a unos 50 kilómetros de la frontera entre Perú y Bolivia. El 2 de marzo de 2011, más de cinco mil personas, reunidas en la Plaza de Armas del Distrito de Desaguadero-Chucuito se asociaron para defender los recursos hídricos de la cuenca del Lago Titicaca, el respeto a los derechos de la propiedad de la tierra “y exigir el cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”, según aceptó la Corte Superior de Justicia de Puno[5] en una decisión anulada por una sentencia de casación[6]. La protesta debía impedir la explotación de la mina Santa Ana “ya que manifestaban que no se habría tenido en cuenta el Convenio 169 de la OIT, que incumbe la consulta a la población afectada, previo a la adopción de una política estatal”. A pocas semanas de concluir su período, la administración del presidente Alan García se apresuró a anular la licencia y a nacionalizar el emprendimiento minero (julio de 2011).

En agosto de 2014, la empresa se presentó ante el CIADI reclamando 522 millones de dólares al Gobierno al amparo de las disposiciones del TLC Perú Canadá.  En noviembre de 2017, el laudo[7] dictado en el Caso CIADI No. ARB/14/21 redujo las pretensiones de la empresa y fijó el monto de la indemnización a unos 30 millones de dólares.

En el párrafo 406 del laudo se sugiere que: “Aunque el concepto de “licencia social” no se define claramente en el derecho internacional, todos los instrumentos relevantes son claros al establecer que deben realizarse consultas con las comunidades indígenas al efecto de obtener el consentimiento de todas las comunidades involucradas”. Al remitirse al concepto de “licencia social”, que proviene de los textos de responsabilidad social empresaria, el tribunal arbitral descartó las disposiciones convencionales específicas de los artículos 6 y 15 del Convenio núm. 169, ratificado y vigente para Perú desde el 2 de febrero de 1995.

Las disposiciones del Convenio son claras y requieren que cuando los intereses de los pueblos indígenas sean perjudicados, las autoridades consulten a los pueblos afectados “antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades”.

El tribunal arbitral debería haber considerado al Convenio núm. 169 como parte del derecho positivo peruano y una norma internacional vinculante para Perú. Para pronunciarse de acuerdo con el derecho internacional aplicable, el laudo debería haber examinado los requerimientos particulares de los artículos 6 y 15, párrafo 2, del Convenio núm. 169, siguiendo las orientaciones de los órganos de control de la OIT en relación con Perú.

Al igual que el Aymarazo, el procedimiento ante el CIADI sucedió en otro período de transición política, durante los últimos tramos de la presidencia de Ollanta Humala y el inicio de la gestión de Pedro Pablo Kuczynski, lo que seguramente no contribuyó a que ninguna de las partes involucradas ante el tribunal arbitral asuman las actuaciones del gobierno aprista y presten atención a las dificultades de aplicación del Convenio núm. 169, expuestas en los comentarios de la Comisión de Expertos y de los otros informes de la OIT mencionados al inicio de esta nota.

La mayoría del tribunal del CIADI (el profesor Karl-Heinz Böckstiegel que fungió como presidente del tribunal arbitral y el doctor Michael Pryles, árbitro) aceptó los argumentos de la empresa que sostuvo que el proyecto minero había sido suficientemente socializado con algunas de las comunidades afectadas. Solo debido a la insistencia de uno de los árbitros por aplicar el Convenio núm. 169, el laudo incluyó la siguiente consideración: “El Convenio [núm. 169] adopta principios sobre cómo deben realizarse las consultas comunitarias, pero no establece obligaciones de resultado.  No otorga a las comunidades el poder de veto sobre un proyecto. Lo que hay que analizar es si las consultas se realizaron de buena fe, de acuerdo con las circunstancias del Proyecto y la comunidad afectada, y con el objeto de llegar a un acuerdo[8] […]”.

El árbitro disidente, el profesor Philippe Sands, tampoco asoció su dictamen a los órganos de control de la OIT ni trató las dificultades de aplicación de los artículos 6 y 15 del Convenio núm. 169 en Perú, aunque consideró oportuno referirse a la observación que formuló la Comisión de Expertos en 2006 para Bolivia[9].

En un contexto donde el desorden no proviene solamente de los disturbios indígenas, conviene recordar que solamente en julio de 2018, el Gobierno del Presidente Martín Vizcarra presentó al Congreso de la República un proyecto legislativo para obtener la aprobación del pago de las obligaciones derivadas del laudo “hasta por la suma de 103 millones de soles”[10]. La discusión parlamentaria se encuentra bloqueada por la amenaza de una nueva protesta social y la autorización parlamentaria que solicitó el gobierno no cubre los intereses devengados desde noviembre de 2017.

La condena anulada del líder del Aymarazo y su elección como Gobernador de la Región de Puno

Contrariamente al laudo del CIADI, el tribunal penal al pronunciarse sobre los disturbios causados por las manifestaciones indígenas, dejó constancia que la protesta indígena había surgido por no haberse realizado las consultas efectivas con todas las comunidades afectadas por el desarrollo de la explotación minera que requiere el Convenio núm. 169[11]. La decisión de condenar a Walter Aduviri Calisaya, el principal líder del Aymarazo,  por disturbios fue anulada. Como motivo casacional, la decisión no admite que “los hechos objeto del proceso penal [la defensa de los recursos naturales y el respeto de las normas que reconocen el derecho de los pueblos indígenas] podrían adecuarse a un tipo de permisión – causa de justificación – de un supuesto de inimputabilidad por razones culturales[12]”.

De todos modos, la sentencia de la Corte Superior de Justicia de Puno contenía la siguiente consideración que hace dudar de la capacidad de ponderar con imparcialidad la actuación de los pueblos indígenas[13]:

[…] “El acusado Aduviri Calisaya si bien es natural de la comunidad aimara de Llust’a -hecho no cuestionado-, empero es una persona que ha salido de su medio social, así al tiempo de la comisión de los hechos de disturbios, contaba con instrucción superior, pues tal como el propio imputado en el acto del juicio oral ha señalado ser Contador Público, así como haber cursado estudios de Maestría y Doctorado, por tanto se encontraba en condiciones de comprender la antijuridicidad de su conducta, en condiciones de comprender plenamente que causar daños a locales públicos y privados, impedir a chicotazos a los pobladores de la ciudad de Puno, afectando su derecho a la libertad de tránsito, era malo y contrario al derecho, desde cualquier enfoque cultural, sociológico y antropológico. Se encontraba en condiciones de comprender que el derecho de protesta, tiene límites. Los derechos de los pueblos originarios terminan donde empiezan los derechos de otros pueblos o de cualquier otra población distinta […]

Según el Informe Alternativo 2018 sobre el cumplimiento del Convenio núm. 169, elaborado por el Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, este posicionamiento de la Corte Superior de Justicia de Puno atestigua del desconocimiento de algunos operadores de justicia del derecho a la identidad de los indígenas[14].

Sin embargo, aunque tuvieron enfoques diferentes, la Corte Superior de Justicia de Puno y la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República han sido conscientes que el Aymarzo fue una manifestación social directamente vinculada al incumplimiento del Convenio núm. 169. Walter Aduviri Calisaya recibió 43,5 por ciento de votos válidos emitidos y fue electo triunfalmente Gobernador Regional de Puno en las elecciones que se celebraron el 7 de octubre de 2018.

Pese a todas estas vicisitudes, Bear Creek continúa la explotación de otro yacimiento minero en la región de Puno[15] y se muestra paciente respecto del pago de la indemnización y de los intereses devengados por la nacionalización del emprendimiento Santa Ana[16].

Postcriptum

Siguen las serias dudas sobre la capacidad de la magistratura peruana de ponderar con imparcialidad la actuación de los dirigentes indígenas.

La Sentencia Penal Colegiada del 26 de agosto de 2019 consideró que Walter Aduviri Calisaya fue “coautor no ejecutivo” de “disturbios”.

La sentencia aplica una pena de seis años de prisión y exige el pago de una multa de dos millones de soles (algo menos de seiscientos mil dólares).

La decisión de agosto de 2019 empeora los conceptos del tribunal anterior sobre la etnicidad y la cultura del imputado y dice textualmente, en la página 94, que:

 

[…] “El acusado Walter Aduviri Calisaya estaba en plena capacidad de comprender la antijuricidad de su conducta, puesto que cuenta con instrucción superior, tal como ha señalado en los debates orales, es Contador Público, ha vivido durante años fuera de su comunidad por tanto ha adquirido normas de vivencia acordes a la sociedad actual, donde prima el estado de derecho; de manera que no encuentra en aquella situación de una persona originaria de una comunidad indígena que nunca ha salido de su medio social y que se rige por normas propias de la misma, distintas al de una ciudad” […].

 

La decisión judicial de agosto de 2019 aumenta el agravio étnico al oponer los sucesos que habían ocurrido en la ciudad de Puno con aquellos que se hubieran podido producir en “un ámbito geográfico comunal”. Según la sentencia, en la ciudad de Puno […] “sus habitantes se regulan bajo leyes que se imparten en los lineamientos de la justicia ordinaria, que es distinto a hechos que se cometen o realizan dentro de un ámbito geográfico comunal, en los que la ley permite se aplique una justicia impartida por sus autoridades comunales, de lo que es conocedor el acusado, dado su grado cultural por tanto estaba en la posibilidad de prever que con las decisiones comunes asumidas, se iba a generar la afectación de derechos fundamentales de otras personas ajenas a su organización, así como afectación a entidades públicas y privadas, cuyos derechos se encuentran protegidos por el estado”.

La sentencia de agosto de 2019 demuestra la intolerancia hacia un dirigente indígena que, al presentarse a las elecciones regionales, obtuvo los votos de toda la ciudadanía al ser electo Gobernador Regional.

Con la oportuna presencia de la televisión, Walter Aduviri Calisaya – que había solicitado una licencia de su cargo de Gobernador Regional – fue detenido en Lima, el domingo 25 agosto de 2019.

 

[1] Documento GB.313/INS/12/5, 313.ª reunión del Consejo de Administración (marzo de 2012).

[2] Documento GB.327/INS/5/3, 327.ª reunión del Consejo de Administración (junio de 2016). También disponible en https://natanelkin.wordpress.com/2016/08/05/2016-oit-informe-sobre-los-derechos-indigenas-en-peru/

 

[3] https://natanelkin.wordpress.com/2018/11/18/apoyando-los-derechos-indigenas-fundamentales-de-la-comunidad-de-saweto/

 

[4]https://natanelkin.wordpress.com/2018/06/13/matanza-de-dirigentes-indigenas-de-saweto-sin-condenar-la-oit-deja-prosperar-la-impunidad/

 

[5] Corte Superior de Justicia de Puno, Sentencia Penal Colegiada, del 18 de julio de 2017, expediente 00682-2011-7-2101-JR-PE-02 (anulada). Texto de la sentencia disponible en: https://documentop.com/sentenciapenalcolegia-da-vistos-y-oidos-poder-judicial-del-peru_5a03ed0e1723dd8b8efac0e9.html

[6] Corte Suprema de Justicia de la República, Sala Penal Permanente, Casación núm. 173-2018 (Puno), Sentencia de casación de fecha 5 de octubre de 2018 (anulada). Texto disponible en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/7985ab00473e2deaafebaf1612471008/SPP-C-173-2018-PUNO-WALTER-ADUVIRI.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=7985ab00473e2deaafebaf1612471008

 

[7] http://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C3745/DS10808_Sp.pdf

[8] Párrafo 664 del laudo.

[9]Nota 7 del párrafo 9 de la opinión disidente.

[10] Artículo 13, a) del proyecto de ley núm. 03121-2017- PE.

[11] En la página 97 de la sentencia (anulada) se dice que:

“No se requiere mayor análisis probatorio para inferir que dichos actos de defensa y protesta, han requerido de reuniones entre los pobladores aymaras a través de formas propias de organización social y comunal; ello se muestra a través de la participación de dirigentes y autoridades comunales, y por supuesto el pueblo mismo representado en organizaciones sociales, centros poblados y comunidades campesinas; todos los cuales alzaron su voz de rechazo y protesta bajo el lema “agua si, mina no” mentalizados en los alcances del Convenio 169° de la Organización Internacional del Trabajo; lo que conllevó a que se genere una organización única bajo el denominado “Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la zona sur de Puno”, cuya existencia fue tangible (siendo irrelevante que tenga que haberse producido previamente una constitución formal de dicha organización[…]), más allá de los propios mecanismos de organización de defensa y protesta social y acuerdos tomados en asambleas convocadas (como normalmente acontece con los grupos sociales en protesta)”.

 

[12] Párrafo 4.2 de la sentencia de casación núm. 173-2018 antes mencionada.

[13] Página 123 de la sentencia (anulada).

[14] Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos, Informe Alternativo 2018, Cumplimiento de las obligaciones del Estado peruano del Convenio 169 de la OIT, octubre de 2018, pág. 68. El Informe Alternativo 2018 se encuentra disponible en:  https://www.servindi.org/25/10/2018/se-presento-el-informe-alternativo-2018-sobre-el-cumplimiento-del-convenio-169-de-la-oit

 

[15]https://www.bearcreekmining.com/projects/corani/

 

[16] La empresa subraya todos los aspectos favorables que resultan del laudo en su sitio https://www.bearcreekmining.com/projects/santa-ana/ y confirma que aguarda el pago de la indemnización e intereses devengados.

Métodos para aplicar la consulta previa

Legislación, protocolos, instituciones: clasificación
de los métodos para aplicar la consulta previa

Este documento propone clasificar los métodos que han seguido los países latinoamericanos que ratificaron el Convenio núm. 169 para establecer procedimientos de consulta previa privilegiando tres grandes enfoques que, en muchos casos, se complementan mutuamente:

Legislación = textos obligatorios adoptados por el órgano legislativo y otros órganos gubernamentales competentes, los cuales cobran vigencia cuando son publicados en diarios/sitios de información oficiales.

Protocolos = textos oficiales que suelen ser consultados y negociados entre autoridades gubernamentales y representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas. Los protocolos son distribuidos oficialmente y  se los considera obligatorios únicamente entre las partes que han participado a su elaboración.

Se agrega también información sobre los protocolos indígenas elaborados en Brasil y Colombia por las propias comunidades.

Instituciones = se identifica mediante un texto administrativo a una entidad gubernamental quien tiene la responsabilidad de velar para que se realicen las consultas requeridas por el Convenio. La entidad gubernamental suele publicar un documento (por ejemplo, un manual/guía) que contiene orientaciones para la consulta.

Se ofrecen informaciones sobre Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Bolivariana de Venezuela – que se actualizan de manera regular.

Procedimientos de consulta establecidos
mediante la legislación 

Estado Plurinacional de Bolivia

Ley núm. 545 de minería y metalurgia, promulgada el 28 de mayo de 2014. El título VI dispone sobre la consulta previa en materia minera y el artículo 207, parágrafo I, dice garantizar “el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano”. Sin embargo, según el artículo 207, parágrafo  II de la ley núm. 545, las operaciones mineras de prospección y exploración “no requieren de la consulta previa” (cfr. Artículo 15, párrafo 2, primera frase, del Convenio núm. 169).

Recogiendo los términos del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169, vigente para Bolivia desde diciembre de 1992, el artículo 30.II.15 de la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, el derecho a ser consultados “(…) mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”. En el artículo constitucional se agregó que “(…)[e]n este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”. Los derechos indígenas establecidos en la Constitución se hacen extensivos al pueblo afroboliviano.

Según informaciones actualizadas, el Anteproyecto de ley de consulta previa libre e informada, presentado por el Gobierno a la Asamblea Legislativa Plurinacional en mayo de 2014, “no culminó con éxito[1]”.

Chile

Reglamento para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental dictado mediante el decreto supremo núm. 40 del Ministerio del Medio Ambiente, el cual entró en vigencia el 24 de diciembre de 2013.

Reglamento que regula «el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6, párrafo 1, a), y párrafo 2 del Convenio [núm. 169] … y deroga normativa que indica», dictado mediante decreto supremo núm. 66 del Ministerio de Desarrollo Social, el cual entró en vigencia el 4 de marzo de 2014.

La Presidenta Michelle Bachelet, en enero de 2016, presentó dos anteproyectos legislativos estableciendo los consejos indígenas y creando el Ministerio de Pueblos Indígenas. Textos en trámite (marzo de 2018).

El proyecto de ley que crea el Ministerio de Pueblos Indígenas (boletín 10687) fue aprobado en la Cámara de Diputados en octubre de 2017 y se pidió un trámite de urgencia en el Senado, donde todavía se encuentra en trámite (marzo de 2018). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11108&prmBoletin=10687-06

Para conocer la situación del trámite legislativo y consultar el proyecto de ley que crea el Consejo Nacional y los Consejos de Pueblos Indígenas (boletín 10526) – El proyecto legislativo fue aprobado en la Cámara de Diputados (junio de 2017) y pasó al Senado donde se encuentra en trámite (marzo de 2018). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10947&prmBL=710526-06).

Además, el 11 de abril de 2015, la Presidenta Michelle Bachelet creó una Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del SEIA. El 25 de julio de 2016, se hizo público el informe de la comisión. El informe de la comisión asesora reconoce que la reglamentación no establece un recurso especial para las comunidades que participan en un proceso de consulta indígena – y por ende, no pueden recurrir en contra de una resolución de certificación ambiental (RCA) (pág. 321 del informe).  La comisión asesora ha formulado recomendaciones específicas destinadas a revisar el procedimiento de consulta indígena (págs. 319-330). Dos miembros de la comisión formularon una propuesta alternativa de consulta indígena para proyectos de inversión fuera del SEIA, invocando al Convenio núm. 169 (págs. 372-397).

Entre otras propuestas de la comisión asesora que pueden mejorar la práctica nacional en relación con la consulta indígena, se destaca la recomendación de “simplificar las hipótesis de procedencia de la consulta”, lo que implica que se modifique la redacción del artículo 85 del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) (decreto supremo núm. 40 de 2013).

El decreto supremo núm. 40 de 2013 sobre la evaluación del impacto ambiental y del decreto supremo núm. 66 de 2014 sobre la consulta indígena provocaron una reclamación ante la OIT por falta de aplicación del Convenio núm. 169 de un sindicato de panaderos mapucho (ver informe del comité tripartito, adoptado en marzo de 2016).

Colombia

Decreto núm. 1320 de 13 de julio de 1998, publicado en el Diario Oficial núm. 43.340, del 15 de julio de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

En octubre de 2016, circuló un “proyecto de ley estatutaria” para reglamentar “el ejercicio del dercho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa” y crear una Agencia Nacional para la Consulta Previa.

El 11 de septiembre de 2018, el partido Cambio Radical presentó en el Senado un proyecto de ley estatutaria “por el cual se regula el Derecho Fundamental a la Consulta Previa y se dictan otras disposiciones”. El mencionado proyecto legislativo provoca reservas[1] a la luz de la jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional sobre el requerimiento de la consulta establecido en el Convenio núm. 169[2].

[1] https://lasillavacia.com/silla-llena/red-etnica/historia/consulta-previa-en-colombia-perfeccionarla-regularla-o-eliminarla?utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=La%2520red%2520de%2520voces%2520informadas%2520de%2520La%2520Silla%2520Vac%25C3%25ADa

[2] Párrafos 19-39 de la sentencia SU 097/17 del 16 de febrero de 2017 (M. P.: María Victoria Calle Correa).

Costa Rica

La directriz núm. 042-MP, de 9 de marzo de 2016, dirigida al Sector Publico, había previsto la “construcción del mecanismo de consulta a pueblos indígenas”. El Viceministerio de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano tuvo a su cargo construir el mencionado mecanismo. Una comisión interinstitucional fue responsable de convocar a los pueblos indígenas.

Decreto núm. 40932-MP-MJP, de 6 de marzo de 2018, que establece el Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, publicado en La Gaceta, 2018-04-05, núm. 70. Queda reglamentada “la obligación del Poder Ejecutivo de consultar a los pueblos indígenas de forma libre, previa e informada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas, proyectos de ley promovidos por el Poder Ejecutivo o proyectos privados, susceptibles de afectarles”. El decreto contiene 44 artículos, un capítulo general y cuatro capítulos (obligación de consultar, partes responsables del proceso, procedimiento general de consulta y disposiciones generales), y cinco disposiciones transitorias.

Ecuador

Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa, adoptado por la Asamblea Nacional que se encuentra vigente desde el 27 de junio de 2012.

Decreto núm. 1247, de 19 de julio de 2012, reglamento para la ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

México

A nivel estadual, la consulta y participación de los pueblos indígenas se encuentran consagradas en 21 constituciones locales y 23 leyes locales en materia indígena.

Ver la Ley de Consulta Indígena para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, publicada el 8 de julio de 2010.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó, en 2014, el “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos  relacionados con Proyectos de Desarrollo e Infraestructura” y una segunda edición revisada del “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas”.

Nicaragua

Ley núm. 445 – Ley del régimen de propiedad comunal de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz; publicada en La Gaceta Diario Oficial, núm. 16 del 23 de enero de 2003.

Panamá

La ley núm. 37 de 2016  establece la consulta y consentimiento previo, libre e informado a los pueblos indígenas fue promulgada en agosto de 2016 y comenzó a regir el 30 de junio de 2017. Texo corto compuesto de 13 artículos

Perú

Ley núm. 29785, del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio núm. 169, publicada el 7 de septiembre de 2011.

Decreto supremo núm. 001-2012-MC, por el que se aprueba el reglamento de la ley núm. 29785, publicado el 3 de abril de 2012.

Resolución ministerial núm. 202-2012-MC, directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, publicada el 27 de mayo de 2012.

Guía Metodológica – Consulta a los pueblos indígenas, versión junio de 2012.

República Bolivariana de Venezuela

Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, publicada el 27 de diciembre de 2005.

 

Procedimientos de consulta establecidos
mediante protocolos

Guatemala

Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas, difundida el 18 de julio de 2017.

“Cuando se consulta al pueblo no pasa nada”, ausencia de conflicto cuando media la consulta en cualquier decisión que afecta a la comunidad.

Principios de la consulta: previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada y flexible. Se determinan ocho pasos en el procedimiento consultivo: etapa preparatoria, generación de confianza (convocatoria), formulación del plan de consulta (pre-consulta), información de la medida a consultar, análisis de la información, diálogo intercultural, acuerdos y definición de garantías de cumplimiento.

México

A nivel federal: Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio [núm. 169], documento aprobado por el pleno de la Asamblea del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) en la XXXIII sesión ordinaria, febrero de 2013.

En marzo de 2019, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) adoptó el protocolo para la implementación de la consulta a los pueblos indígenas y afromexicano sobre el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2019-2024 .

Noruega

Procedimientos de consulta entre las autoridades del Estado y el Parlamento Sami, 11 de mayo de 2005

Protocolos de consulta – iniciativas indígenas

Algunas comunidades indígenas han elaborado documentos denominados “protocolos de consulta” (en Brasil) o “protocolos autónomos” (en Colombia) estableciendo los criterios que consideran que las autoridades y las empresas deben respetar al buscar relacionarse con las comunidades.

Todos los protocolos insisten en que la ratificación del Convenio núm. 169 por parte de Brasil y de Colombia implica que se apliquen los requerimientos de la consulta previa establecidos en el artículo 6 del Convenio.

Brasil

Una página del Ministerio Público Federal permite conocer once protocolos (febrero de 2020):

http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/protocolos-de-consulta-dos-povos-indigenas

Los primeros protocolos fueron adoptados en el Río Tapajós, en 2014, por las comunidades Montanha e Mangabal y la comunidad Munduruku. También la comunidad Wajapi (estado de Amapá) estableció un protocolo de consulta y consentimiento en 2014.

En 2016, fue adoptado el protocolo de los pueblos del Territorio Indígena (TI) del Xingu (Mato Grosso) y el protocolo de consulta quilombola de Santarem (Pará).

En 2017, se adoptó el protocolo de consulta de las comunidades ribereñas Pimental y Sao Francisco del Río Tapajós (Pará), el protocolo de consulta Juruna de la TI Paquicamba en el río Xingu (parcialmente Mato Grosso) y el protocolo de consulta del Povo Krenak (Minas Gerais).

En noviembre de 2019, en Rolim de Moura do Guaporé (Rondónia), varias comunidades adoptaron un protocolo de consulta. También en 2019, en la frontera con la Guyana Francesa, varias comunidades del municipio de Oiapoque (Amapá) y los pueblos Yanomani y Yekwana (Amazonas y Roraima) adoptaron sus respectivos protocolos de consulta.

La elaboración de estos protocolos indígenas contó con el apoyo de la FUNAI. La Unión Europea contribuyó al financiamiento del protocolo de consulta de los pueblos Yanomani y Yekwana.

En la observación publicada en 2020, la Comisión de Expertos “saludó” la elaboración de protocolos de consulta específicos para determinados pueblos indígenas y el papel desplegado por la FUNAI al respecto.

Colombia

Los “protocolos autónomos” fueron elaborados por comunidades negras y un pueblo indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta. En junio de 2017, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el apoyo de la cooperación técnica española, presentó cuatro documentos:

Procedimientos de consulta realizados por intermedio
de una institución/ente rector

Argentina

A nivel federal: Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), establecido mediante decreto núm. 155/89 por el que se reglamentó la Ley núm. 23302, de 1985, sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes.

Resolución núm. 737/2014 del INAI, de 5 de agosto de 2014, por la que se dicta el Reglamento de funcionamiento del Consejo de Participación Indígena (CPI) del INAI. El CPI se define «como una instancia de participación y consulta de los diversos pueblos indígenas que habitan en la Argentina».

A nivel provincial: leyes y entidades provinciales se ocupan de la consulta con los pueblos indígenas.

Colombia

Se establece una Dirección de Consulta Previa en el Ministerio del Interior (decreto núm. 2893, de 11 de agosto de 2011), como principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas.

Directiva presidencial núm. 10, de fecha 7 de noviembre de 2013, Guía para la realización de consulta previa con comunidades étnicas.

Decreto núm. 2613, de 20 de noviembre de 2013, por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la consulta previa.

Panamá

Decreto ejecutivo núm. 203, de 27 de julio de 2018, que crea el Consejo Nacional de Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas. Se ha establecido una instancia de consulta, deliberación, participación, enlace, de información, coordinación y articulación entre el sector público y los doce organismos tradiconales de los pueblos indígenas.

Paraguay

Resolución núm. 2039/10, de 11 de agosto de 2010, por la cual se establece la obligación de solicitar la intervención del Instituto Paraguayo del Indígena (INDI) para todos los procesos de consulta en las comunidades indígenas.

Orientaciones básicas para el trabajo del funcionario público con pueblos indígenas, guía publicada por el INDI y la Secretaría de la Función Pública, 2011 (incluye el texto de la Resolución núm. 2039/10).

Procedimientos de consulta en construcción

Brasil

En Brasil, la reglamentación de la consulta previa en relación con las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas  se encuentra pendiente. Sin embargo, conviene destacar el papel que tiene la Fundación Nacional del Indio (FUNAI). La FUNAI fue establecida mediante la ley núm. 5371, de 5 de diciembre de 1967 – es decir, cuando el Convenio núm. 107 se encontraba vigente en Brasil. De acuerdo con la información gubernamental disponible en el sitio de la FUNAI, la FUNAI es el “órgano indigenista oficial del Estado”, cuya misión es “proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas de Brasil”. También le compete a la FUNAI promover los estudios de identificación, delimitación, demarcación, regulación y registro de las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas. La FUNAI tiene autoridad para fiscalizar las tierras indígenas. Otras entidades gubernamentales, tales como el Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria (INCRA) y la Fundación Cultural Palmares (FCP), también están involucradas en las consultas con las distintas comunidades protegidas por el Convenio núm. 169 en el Brasil.

Guatemala

Durante la gestión de Carlos Contreras Solórzano, Ministro de Trabajo (enero de 2012-junio de 2015, Presidencia Otto Pérez Molina), en mayo de 2014, se difundió un «protocolo de principios para la realización de la consulta previa, libre e informada y de buena fe, con los pueblos indígenas […]» negociado entre representantes gubernamentales y autoridades indígenas de algunos municipios del departamento de El Quiché.

El 12 de octubre de 2016, Aura Leticia Teleguario Sincal, Ministra de Trabajo y de Previsión Social (Presidencia Jimmy Morales) abrió un “diálogo nacional para la construcción de estándares básicos para la consulta a los pueblos indígenas de Guatemala”.

La Corte de Constitucionalidad, en los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictó una “sentencia estructural” y, entre otras cosas, conminó a los Diputados del Congreso de la República de Guatemala a que, “en el plazo de un año contado a partir de notificada esta sentencia, produzcan el proceso legislativo a efecto de asegurar que en el citado plazo se apruebe la normativa legal atinente al derecho de consulta”. En la parte XII de la sentencia (págs. 81-99), la Corte de Constitucionalidad desarrolla “pautas para realizar toda consulta a pueblos indígenas en Guatemala”.

Dando seguimiento a las orientaciones de la Corte de Constitucionalidad, el 18 de julio de 2017,  el Gobierno presentó una Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas. La Guía Operativa contó con la participación del Gabinete de Pueblos Indígenas. La Guía Operativa es una herramienta para el funcionario obligado a llevar a cabo una consulta dentro del marco del Convenio núm. 169.

2017-Guatemala-Leticia Teleguario Ministra de Trabajo entrega al Presidente Morales Guia Operativa Consulta Pueblos Indigenas

En febrero de 2018, dos diputados presentaron una iniciativa que dispone aprobar una “ley de consulta a pueblos indígenas” conforme al Convenio núm. 169.

Honduras

Dando seguimiento a distintos reclamos ante la OIT, en agosto de 2016, se conoció un anteproyecto de Ley de Consulta Previa, Libre e Informada, cuestionado por algunas organizaciones indígenas.

México

La ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) fue publicada el 4 de diciembre de 2018. Entre los cometidos del INPI figura el de “promover, respetar, proteger y garantizar el reconocimiento pleno y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y afromexicano reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los instrumentos jurídicos internacionales de los que el país sea parte”. El INPI deberá establecer “un diálogo sostenido e incluyente con los
pueblos indígenas y afromexicano, como sujetos de derecho público y mediante una
relación de respeto e igualdad, para la coordinación y ejecución de acciones conjuntas
basadas en la buena fe”.

 

[1] Ver la contribución de Blanco, Cristina, Balance del Perú en el contexto regional: una mirada comparativa del derecho a la consulta previa con relación a Colombia, Chile y Bolivia; en La implementación del derecho a la consulta previa en el Perú. Aportes para el análisis y la garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas; Karina Vargas (compiladora); Lima, diciembre de 2016, pág. 15. Documento disponible en: http://www.consulta-previa.org.pe/publicaciones/Consulta_Previa_paginas.pdf

2014 – Convenio núm. 169 – tendencias recientes

Con un distinguido miembro de la Comisión de Expertos, el Dr Mario Ackerman, desarrollamos algunas ideas para facilitar la comprensión del Convenio núm. 169. Se destacan los adelantes logrados por la ratificación de los países de América latina, pero todavía hay temas politicos pendientes.

 

 

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I’m a retired Senior International Civil Servant, having spent more than 25 years at the International Labor Office (ILO). I worked on Employment PoliciesTripartite Consultations, and Indigenous People.

In this blog I have collected some of the most significant events and documents in which I was involved during my last years at the ILO.

I now teach International Labour Law at Jaume I University as a visiting professor.


En este blog, reuní informaciones y documentos sobre políticas del empleoconsultas tripartitas y   pueblos indígenas, temas con los cuales estuve involucrado durante más de 25 años como funcionario de la Oficina Internacional del Trabajo.

Ahora dicto, como profesor invitado, cursos de derecho laboral internacional en la Universidad Jaume I.

2014 – Respeto de derechos indígenas en países latinoamericanos

 

Con el Dr Mario Ackerman, miembro de la Comisión de Expertos, desarrollamos en un artículo, publicado en la revista La Ley (Buenos Aires), septiembre de 2014, algunas ideas sobre la experiencia de la Comisión de Expertos en relación con la aplicación del Convenio núm. 169. Se destacan los adelantos logrados por la ratificación de los países de América latina, pero todavía hay importantes temas pendientes para lograr la plena aplicación del Convenio núm. 169.

2011 Paris – Intervention au colloque de l’Association pour le Développement de l’Enseignement et de la Recherche sur la responsabilité Sociale de l’Entreprise (ADERSE)

Les entreprises responsables devraient accepter les normes internationales du travail et assurer leur mise en œuvre dans les lieux de travail.  Ce document explore la manière que les entreprises françaises devraient faire porter effet aux conventions internationales du travail listées dans la Déclaration Tripartite de l’OIT sur les entreprises multinationales. Voir la même approche appliquée pour l’Espagne dans un article publié en espagnol en 2013.