El Centenario de la Organización Internacional del Trabajo y los derechos indígenas

Jornada “Derechos Humanos y Pueblos Indígenas”, Logroño, 19 de febrero de 2020

Universidad Internacional de La Rioja (UNIR)

El presente del destino humano, presente en el cual estamos viviendo – mejor dicho, presente que somos nosotros; se entiende, nuestras vidas individuales – es el que es porque sobre él gravitan todos los presentes, todas las otras generaciones. Si esos presentes pasados, si la estructura de la vida en esas generaciones hubiese sido otra, nuestra situación sería también distinta. En este sentido cada generación humana lleva en sí todas las anteriores y es como un escorzo de la historia universal. Y en el mismo sentido es preciso reconocer que el pasado es presente, somos su resumen, que nuestro presente está hecho con la materia de ese pasado, el cual pasado, por tanto, es actual – es la entraña, el entresijo de lo actual-. Es, pues, en principio indiferente que una generación aplauda o silbe a la anterior – haga lo uno o haga lo otro, la lleva dentro de sí-.

José Ortega y Gasset, En torno a Galileo. Esquema de las crisis. Madrid, 1965, págs. 59-60

L’avenir ne nous apporte rien, ne nous donne rien ; c’est nous qui pour le construire devons tout lui donner, lui donner notre vie elle-même. Mais pour donner, il faut posséder, et nous ne possédons d’autre vie, d’autre sève, que les trésors hérités du passé digérés, assimilés et recréés par nous. De tous les besoins de l’âme humaine il n’y en pas de plus vital que le passé.

Simone Weil, L’Enracinement. Prélude à une déclaration des devoirs envers l’être humain. Paris, 1949

Introducción. Video de la jornada

Esta nota acompaña la intervención que realicé en la Jornada “Derechos Humanos y Pueblos Indígenas”, Logroño, Universidad Internacional de La Rioja (UNIR), el miércoles 19 de febrero de 2020.

2020-02-19-Video UNIR (2)

Con la aplicación adobeconect, se accede al video de la jornada copiando el siguiente enlace:

https://unir.adobeconnect.com/pwt3lwuiqslv/

Mi presentación ocupa los primeros 20 minutos del video.

En primer lugar, se destaca la manera en que los temas indígenas hacen parte del código genético de la Organización Internacional del Trabajo y se mencionan los cinco convenios y las dos recomendaciones que trataron las condiciones de trabajo de los trabajadores indígenas en los territorios dependientes de las potencias coloniales. Después de la descolonización, la OIT consideró que se debía “proteger e integrar” a las poblaciones indígenas y tribuales en los países independientes (Convenio núm. 107 y Recomendación núm. 104). En 1989, la OIT cambió su enfoque y adoptó un tratado internacional, el Convenio núm. 169, donde se establecen derechos específicos para los pueblos indígenas y tribales, con la correspondiente responsabilidad de todas las partes involucradas de servirse de la consulta indígena y del diálogo social para alcanzar los objetivos del convenio.

La OIT es una organización centenaria que estructuralmente depende de la capacidad de lograr acuerdos entre representantes gubernamentales, empresariales y sindicales.

En la presentación, se desarrolla la manera en que los temas indígenas fueron abordados en las tres rondas de negociación sobre política normativa. Al terminar la primera ronda, en 1987, el Consejo de Administración de la OIT dio los pasos constitucionales para una rápida adopción del Convenio núm. 169. Las normas anteriores quedaron apenas relegadas, sin ser abandonadas.

Al terminar la segunda ronda, en 2002, todas las medidas de relegación adoptadas respecto de las normas anteriores conllevaron un llamamiento expreso para que los países vinculados por los convenios anteriores ratifiquen el Convenio núm. 169.

Finalmente, se analizan las medidas adoptadas en octubre de 2016 sobre los temas indígenas, en un contexto de enfrentamiento generalizado entre los interlocutores sociales. El Convenio núm. 169 ha sido una de las primeras víctimas de la grave crisis del funcionamiento de los órganos de control de la OIT que se vive desde junio de 2012. El Convenio núm. 169 no es la única víctima de la crisis, ya que, se verá que el Convenio núm. 158 (protección contra el despido injustificado) también ha sido objeto de algún maltrato en la OIT. Por consiguiente, los tribunales nacionales, tales como el Tribunal Constitucional o la Corte de Casación de Francia, también se han apartado de las preconizaciones del mecanismo de control de la OIT.

Para terminar con una nota optimista, se comenta la disposición sobre la consulta indígena que se integró en la Recomendación núm. 205 de 2017. La Recomendación núm. 205 ha propuesto las orientaciones para el empleo y el trabajo decente que se deben tener en cuenta al producirse situaciones de crisis provocadas por conflictos armados y desastres naturales.

Para la redacción de este documento, se tuvo conocimiento de las informaciones disponbiles en el sitio de la OIT publicadas hasta el viernes 31 de enero de 2020.

Cien años después, pendientes graves temas indígenas

Los temas indígenas están en el código genético de la Organización Internacional del Trabajo. En efecto, en los artículos 1 a 26 del Tratado de Paz suscripto en Versalles, el 28 de junio de 1919, se encuentra “el Pacto de la Sociedad de las Naciones”.  El artículo 22 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que corresponde con el artículo 22 del Tratado de Paz, establece la tutela de la Sociedad de las Naciones sobre los territorios “habitados por pueblos aún no capacitados para dirigirse por sí mismos en las condiciones particularmente difíciles del mundo moderno”. El artículo 23 del Pacto de la Sociedad de las Naciones determinó lo siguiente (énfasis agregado):

Con la reserva y de conformidad con las disposiciones de los convenios internacionales existentes en la actualidad o que celebren en lo sucesivo, los miembros de la Sociedad:

a) Se esforzarán en asegurar y mantener condiciones de trabajo equitativas y humanitarias de los hombres, mujeres y niños, tanto en sus propios territorios, así como en todos los países a que se extiendan sus relaciones de comercio y de industria, y para este fin fundarán y conservarán las necesarias organizaciones internacionales;

b) Se comprometerán a asegurar un trato equitativo de las poblaciones indígenas en los territorios sometidos a su administración;

En la página 382 de la edición oficial comienza la parte XIII del Tratado de Paz que estableció la “Organización del Trabajo”. A diferencia de sus otras partes, la parte XIII del Tratado de Paz (artículos 387- 427) fue redactada por la Comisión de la Legislación Internacional del Trabajo que se reunió de febrero a marzo de 1919. Dicha comisión se compuso por representantes gubernamentales de nueve países – los Cuatro Grandes: Estados Unidos, Francia, Italia, Imperio británico; junto a Bélgica, Cuba, Checoslovaquia, Japón y Polonia. A la clásica representación gubernamental, se sumaron representantes sindicales, empresarios y académicos.

Entre los representantes sindicales se destaca el papel que tuvo Samuel Gompers, el Presidente de la American Federation of Labour que fue también el Presidente de la Comisión de la Legislación Internacional del Trabajo. Cabe también recordar que Léon Jouhaux, el Secretario de la Confédération Générale du Travail, de quien se volverá a hablar en este texto, se encontraba entre los iniciadores de la OIT. Otro representante sindical que participó en la creación de la OIT fue Georges L. Berry, del gremio de los gráficos, presidente de la International Printing Pressmen and Asisstants´ Union que llegará a ocupar una bancada en el Senado de los Estados Unidos.  Como miembro empleador figuró A. N. Hurley, el Presidente del American Shipping Board. Henry Marius Robinson, el representante gubernamental americano, fue banquero y abogado del American Shipping Board. El profesor de la Universidad de Lieja, Ernest Mahaim, secretario de la sección belga de la Association internationale pour la protection légale des travailleurs participó en la definición del tripartismo y la promoción del derecho del trabajo en las universidades europeas. El profesor James T. Shotwell, de la Universidad Columbia, esgrimió los argumentos necesarios para que los miembros de la comisión acepten integrar a las recomendaciones internacionales del trabajo en la Constitución de la OIT.

Una reflexión sobre las actuaciones de la Comisión de la Legislación Internacional del Trabajo – incluyendo la historia del primer amor, en Arenys de Mar, del doctor Rafael Martínez Ortiz , el delegado de Cuba, se ofrece en una nota ilustrada de mi blog.

Indígenas: crímenes contra la humanidad – genocidio

El artículo 421, completó lo dispuesto en los artículos 22-23 del Tratado de Paz, al señalar:

Los miembros se comprometen a aplicar los Convenios a que se hayan adherido, conforme a las disposiciones de esta parte del presente Tratado, a aquellas de sus colonias o posesiones y a aquellos de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos, y a reserva de lo siguiente:

1° Que las condiciones locales no hagan inaplicable el Convenio;

2° Que las modificaciones que sean necesarias para adaptar el Convenio a las condiciones locales quepan dentro de éstas.

Cada uno de los miembros deberá notificar a la Oficina Internacional del Trabajo la decisión que se propone adoptar en lo que respecta a cada una de sus colonias, posesiones o protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos.

Indudablemente el eco colonial de estas disposiciones podrían dar lugar a cierto malestar. Al respecto, guarda pertinencia un comentario de época al artículo 421 del Tratado de Paz[1]:

No es necesaria una gran insistencia para comprender cuál es el alcance de esta disposición. Hasta el presente las explotaciones de las colonias lo eran asimismo de los indígenas, en términos que daban una lamentable idea de la sedicente misión civilizadora que las Potencias se arrogaban para justificar su política de expansión colonial. Este sistema de explotación inicia, a más de su enorme injusticia en derecho, un positivo peligro: el que esos países de explotación fuesen transformados en países de explotación industrial. Llegado ese caso y teniendo en cuenta el trabajo bárbaro y miserablemente retribuido de los indígenas, los productos industriales competirían en precio con los europeos en términos que serían ruinosos para la industria y las masas obreras europeas. A evitar ese peligro y poner fin a esa injusticia tiende el artículo 421 mencionado. Nadie se podrá desinteresar en lo sucesivo del colonialismo; los gobiernos y aún más que los gobiernos las masas obreras están interesadas en evitar que pueda restaurarse la inicua explotación de indígenas, realizada impunemente gracias a los que se desinteresaban de las cuestiones coloniales, unos por no sentir toda la iniquidad que representaba la labor de los negreros del siglo XX, otros por considerar el fenómeno colonial como un fenómeno capitalista, y demandando el abandono de la expansión colonial.

La protección de las poblaciones indígenas iniciada en 1919 tuvo un impacto concreto en el desarrollo de los derechos humanos y en la evolución de los mecanismos de control del derecho internacional, en particular para la protección de las minorías[2].

Al recordar la importancia del sistema de mandatos de la Sociedad de las Naciones para la actividad y el pensamiento jurídico de Hersch Lauterpacht, Ana Filipa Vrodljak, una autora contemporánea, indica lo siguiente[3]:

Despite its clear limitations, for Lauterpacht, the inter-war mandate system was a step forward in the promotion of two vital purposes of international law: peace and the protection of human beings. By taking an historical perspective, Lauterpacht surmised that, in contrast to prior colonial regimes in which the colonial territory was an extension of the state, Article 22 of the Covenant of the League of Nations legally circumscribed the powers of the administering state in two important respects. First, to reduce potential friction caused by the political and economic rivalry for colonial territory between states, the administering power was required to ‘secure equal opportunities for the trade and commerce of other Members of the League’ .

Next, for Lauterpacht, the administering power’s obligations to the mandated territory’s populations were equally crucial to the maintenance of the post-war ‘peace-order’. He recalled that European colonialism, marred by brutality and violence toward the local inhabitants, had repeatedly sacrificed their ‘basic cultural and health obligations’ in the ‘most ruthless’ pursuit of the interests of ‘private commerce and the capitalists’. Lauterpacht maintained that the mandate system was formulated not for states and their interests, but the local inhabitants and the protection of their interests. It spoke, he wrote, not of states ‘rights but to their duties. Conscious that ‘legal’ rights meant little without and effective enforcement mechanism, Lauterpacht examined the reporting and complaints procedure entrusted to the League of Nations Council and PCIJ [Permanent Court of International Justice]. While he acknowledged that the core ‘cultural-ethical requirement’ of Article 22 was preserved, he concluded that it had been significantly circumscribed by the concessions afforded to the ‘power principle’. Despite its limitations, the scheme proved an important precursor for Lauterpacht’s later advocacy of an international bill of rights.”

Sobre Rafael Lemkin, se ha llegado a conclusiones similares[4]:

“While Lemkin did share Lauterpacht ’s faith that international conventions or covenants could make a difference, his model of global security was based on the respect for plurality and human difference rather than the prioritization of supranational law and institutions over sovereign states. Lemkin was more concerned with the history of violence against minorities rather than interstate rivalry. For this crucial reason, locating him within the tradition of European critique of empire makes more sense than trying to historicize him within the history of international law as a professional identity and practice” .

En la siguiente sección, se presenta un caso que muestra que, al exigir el cumplimiento del Convenio núm. 169, el mecanismo de control de la OIT contribuye a elucidar situaciones que podrían estar cubiertas por las nociones de crímenes contra la humanidad y genocidio.

Cuatro indios asesinados en la Amazonía peruana

Al atender una reclamación alegando el incumplimiento del Convenio núm. 169 por parte de Perú, la OIT le debió prestar atención a “cuatro indios” muertos, el 1 de septiembre de 2014, en una quebrada del Río Putaya, a unas seis horas de caminata desde la localidad de Saweto, en el distrito de Masisea, en la Región de Ucayali. Como comprobó el informe del Consejo de Administración de la OIT, publicado en junio de 2016, los cuatro dirigentes indígenas ashánincas fueron asesinados como resultado de la falta de cumplimiento por parte de las autoridades nacionales y regionales del Perú de los derechos consagrados en el Convenio núm. 169 en relación con el respeto de la consulta previa y de los derechos territoriales de la comunidad de Saweto.

Los funcionarios de la Dirección Regional de Agricultura Ucayali obstaculizaron sistemáticamente la demarcación del territorio. Los responsables de la Dirección Regional Forestal y Fauna Silvestre demoraron sistemáticamente el redimensionamiento de la concesión maderera. Algunos fiscales ambientales desestimaron las denuncias de tala ilegal privando a la comunidad de Saweto de la “indemnización equitativa por cualquier daño” (artículo 15, párrafo 2 del Convenio núm. 169) que habían sufrido por las actividades de tala ilegal.

Los autores materiales de los asesinatos de los cuatro líderes indígenas, quienes crearon las condiciones para que se produzca la matanza étnica en septiembre de 2014, al igual que quienes no han realizado las investigaciones judiciales y ambientales pertinentes, no han sido todavía sancionados, sin inmutar a la OIT.

Trabajadores indígenas en territorios dependientes

Dando seguimiento a las iniciativas tomadas en la Sociedad de las Naciones para combatir la esclavitud, los primeros esfuerzos de la OIT se orientaron a “suprimir, lo más pronto posible, el empleo del trabajo forzoso u obligatorio en todas sus formas”, como se dispone en el artículo 1 del Convenio núm. 29 sobre el trabajo forzoso, 1930.

En el artículo 14, párrafo 3, del Convenio núm. 29 se agregó que “los salarios deberán pagarse a los propios trabajadores y no a su jefe de tribu o a otra autoridad”. Esta disposición del Convenio núm. 29 fue concebida para tener una vigencia meramente transitoria. En realidad, el período de transición duró unos ochenta y cuatro años, pues su efectividad jurídica terminó en junio de 2014, al adoptarse el Protocolo de 2014 relativo al Convenio núm. 29.

Otro ejemplo de la especificidad indígena que recogieron las normas internacionales del trabajo más antiguas se encontraba en el párrafo I de la Recomendación sobre la reglamentación del trabajo forzoso, 1930 (núm. 36), que se lee así: […]“todas las leyes o reglamentos concernientes a la indemnización en caso de accidente, enfermedad o muerte del trabajador, deberían ser impresos por las autoridades competentes en una o varias lenguas indígenas, de suerte que los trabajadores interesados y la población en la cual son reclutados puedan conocer el contenido de estos textos” (énfasis agregado). La Conferencia decidió el retiro de la Recomendación núm. 36 en junio de 2004.

Cumpliendo con el mandato específico en relación con los indígenas establecido en los artículos 22 y 426 del Tratado de Paz, la Organización adoptó cuatro convenios y dos recomendaciones que se refieren a las condiciones de trabajo de los trabajadores indígenas en los territorios dependientes:

Los instrumentos sobre trabajadores indígenas en territorios dependientes culminan con el Convenio núm. 104, adoptado en 1955, que pide la abolición inmediata de las sanciones penales para el caso en que hubiesen todavía podido afectar a los trabajadores indígenas en territorios dependientes.

El Convenio núm. 50 sumó 33 ratificaciones y fue denunciado por Bélgica, Mauricio y Somalia.

El Convenio núm. 64 sumó 31 ratificaciones y fue denunciado por Bélgica, Mauricio y Somalia.

El Convenio núm. 65 sumó 33 ratificaciones y fue denunciado por Mauricio.

El Convenio núm. 86 sumó 22 ratificaciones y fue denunciado por Australia;

El Convenio núm. 104 sumó 26 ratificaciones.

En junio de 2018, fueron derogados estos cinco convenios. Cuatro de los cinco convenios – los Convenios núms. 50, 64, 65 y 104 – alcanzaron un nivel superior de ratificaciones al número de adhesiones reunidas hasta la fecha por el Convenio núm. 169.

Convenio núm. 107 (poblaciones indígenas) y Convenio núm. 169 (pueblos indígenas)

Adoptados en 1957, el Convenio núm. 107 y la Recomendación núm. 104 son los primeros instrumentos que identificaron y reconocieron derechos sociales de las poblaciones indígenas en los países independientes. Entre los objetivos de los instrumentos adoptados en 1957 figuraba el de mejorar las condiciones de vida y de trabajo de las poblaciones indígenas, uno de los sectores más vulnerables de los países que surgen de la descolonización. El Convenio núm. 107 pidió a los gobiernos que adopten “programas de acción sistemática y coordinada tendientes a la protección de las poblaciones (indígenas) y a su integración progresiva en la vida del país” (artículo 2, párrafo 1). También se dijo que la integración nacional no debía tender a la “asimilación artificial de esas poblaciones” y debía excluirse el recurso a la fuerza o a la coerción (artículo 2, párrafo 4).

El Convenio núm. 107 introdujo los gérmenes del “consentimiento libre, previo e informado” de los pueblos indígenas. No puede trasladarse a las poblaciones indígenas de las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas, “sin su libre consentimiento, salvo por razones previstas por la legislación nacional relativas a la seguridad nacional, al desarrollo económico del país o a la salud de dichas poblaciones” (artículo 12, párrafo 1).

La Recomendación núm. 104 se compuso de once partes y 36 párrafos que anticipan los temas que luego se recogerán en el Convenio núm. 169.

Al adoptar el Convenio núm. 169 en 1989, la Organización fue capaz de revisar los enfoques que se consideraban superados y proponer una solución innovadora. Los requerimientos de la consulta previa de medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas (artículo 6) y de la consulta reforzada en caso de utilización de recursos naturales, participación en los beneficios, indemnización equitativa por daños causados (artículo 15) ofrecen nuevos derechos a los pueblos indígenas en aquellos países que han ratificado el Convenio núm. 169.

Política de revisión de normas y temas indígenas

La tentación es grande de extrapolar las meditaciones sobre las generaciones y las crisis desarrolladas por Ortega y Gasset en 1933 que figuran al inicio de este ensayo con lo que acontece en la OIT con las normas internacionales del trabajo. Si bien no se cumple rigurosamente con los quince años del ciclo generacional concebido por Ortega, se observa que, al finalizar la década de los Setenta, de manera recurrente y con periodicidad decenal, la Organización fue constituyendo grupos tripartitos para celebrar ruedas de negociaciones destinadas a debatir y reflexionar sobre las normas internacionales del trabajo.

Tropismo europeo y masculino

La tarea principal de estos grupos tripartitos era la de evaluar y determinar la suerte de las normas internacionales del trabajo adoptadas por las generaciones anteriores. En febrero-marzo de 1977 y noviembre de 1984, se iniciaron las reuniones de los grupos de trabajo presididos por Gabriel Ventejol; en noviembre de 1995, se iniciaron las labores del grupo de trabajo sobre la política de revisión de normas con Jean Louis Cartier como presidente; y en febrero de 2016, se reunió el Grupo de Trabajo Tripartito (GTT) del Mecanismo de Examen de las Normas (MEN), presidido por Jan Farzan.

Existe una continuidad entre la generación de los años Setenta con la de los años Ochenta dado el contacto que se dio entre quienes fundaron la Organización y aquellos que pudieron ver los resultados. Gabriel Ventejol, dirigente sindical francés, había participado en la Resistencia durante la Segunda Guerra Mundial y en la creación del sindicato CGT Force Ouvrière, al igual que su mentor Léon Jouhaux. Como se indicó al inicio de este ensayo, Léon Jouhaux fue un miembro eminente de la Comisión de la Legislación Internacional del Trabajo de la Conferencia de la Paz donde se redactó, en 1919, el acto fundacional de la Organización. Su compromiso con los ideales de la Resistencia francesa y del diálogo social, dio lugar a que, en 1951, Léon Jouhaux recibiera el Premio Nobel de la Paz.

Durante la década de los Noventa hasta inicios del siglo XXI, quien aparece como mentor generacional es todavía un francés, un colaborador de Gabriel Ventejol, Jean Luis Cartier. Cartier fue durante años el jefe de la división de relaciones internacionales del Ministerio de Trabajo francés. En la actualidad, Jan Farzan, un representante gubernamental alemán, preside el grupo de trabajo tripartito (GTT) destinado a revisar las normas. Otros dieciséis delegados gubernamentales integran el GTT incluyendo a las delegaciones de Brasil, Colombia y México. Los informes del GTT no permiten identificar el nivel de participación individual de las delegaciones gubernamentales.

Al inicio de las labores del grupo de trabajo, Catherine Hak (Países Bajos) representó al sector empleador siendo reemplazada al jubilarse, en el segundo semestre de 1996, por el Dr. Daniel Funes de Rioja (Argentina). El grupo de los trabajadores también tuvo dos portavoces: Jean Claude Parrot (Canadá) y Ulf Edstrom (Suecia).

Al iniciarse las labores del GTT, el sector trabajador tuvo como portavoces a Luc Cortebeck, dirigente sindical belga, de origen socialcristiano y a Catelene Passchier, de la Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV). El sector empleador tuvo como portavoces a dos abogados de empresas: Alberto Echavarría Saldarriaga (responsable de asuntos jurídicos de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia, ANDI) y a Sonia Regenbogen, socia del bufete Mathews Dinsdale, de Canadá.

Entre los ocho representantes del sector trabajador en el GTT figura una abogada argentina, Marta Hebe Pujadas, de la UOCRA, el principal sindicato del gremio de la construcción, quien ha ofrecido una presentación de las labores del MEN en una reciente publicación. Los restantes representantes trabajadores representan a cuatro países europeos – Bélgica, Islandia, Países Bajos y Reino Unido – y a Australia, Ghana y Zimbabue.

Los perfiles anteriores acentúan el tropismo mayormente europeo, anglosajón y generalmente masculino de la Organización. Un fuerte toque hispano se nota del lado empresarial con la presencia en el GTT de tres abogados: Echavarría Saldarriaga (Colombia), Terán Moscoso (Ecuador) y de Schweinfurth Enciso (CEOE), sin olvidar que Roberto Suárez Santos es el Secretario General de la Organización Internacional de Empleadores.

Al llegar al Centenario: una nueva declaración, escasa creatividad normativa y pulsión derogatoria

El futuro del trabajo sigue siendo, en los términos de la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo, adoptada el 21 de junio de 2019, “construir un futuro del trabajo justo, inclusivo y seguro con empleo pleno, productivo y libremente elegido y trabajo decente para todos”.

La Declaración del Centenario también dice que “la Organización debe tener y promover un corpus de normas internacionales del trabajo sólido, claramente definido y actualizado y seguir aumentando la transparencia”. Sin embargo, la OIT no deslumbra por la actualidad de los temas normativos tratados durante las últimas décadas.

En pocos temas normativos, la OIT ha sido capaz de liderazgo e innovación. El Convenio núm. 182 (peores formas de trabajo infantil), de 1999, alcanzó, dos décadas después de su adopción, 186 ratificaciones, Tonga es el único Estado Miembro que no ha ratificado el Convenio núm. 182.

Si se sigue recurriendo a las reflexiones orteguianas sobre las generaciones, en los últimos quince años, solamente dos ejercicios de codificación lograron un nivel importante de ratificaciones: la consolidación sobre la gente de mar y la síntesis sobre seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo. El Convenio sobre el trabajo marítimo (MLC, 2006, según sus siglas inglesas) logró la adhesión entusiasta por parte de los sectores económicos interesados: el MLC, 2006 suma 96 ratificaciones registradas. El Convenio sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, 2006 (núm. 187) ha sumado 49 ratificaciones (enero de 2020). Las ratificaciones por parte de España del Convenio núm. 187 y del MLC, 2006 se registraron en 2009 y 2010, respectivamente.

El MLC, 2006 ofrece un promisorio futuro del trabajo a la gente de mar. Sin embargo, otros sectores del trabajo marítimo han periclitado en la OIT: el Convenio núm. 137 (trabajo portuario), de 1973, sumó escasamente 25 ratificaciones y no resistió a la presión de los intereses de los operadores privados portuarios. Los Países Bajos denunciaron ese convenio en 2006 ante la presión de los intereses de los armadores del puerto de Rotterdam. La reciente reforma de la legislación laboral aplicable en los puertos en España también dejó sin substancia al requerimiento del artículo 3 del Convenio núm. 137: “Los trabajadores portuarios registrados deberán tener la prioridad para el trabajo portuario”.

El Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 alcanza 43 ratificaciones (incluyendo la de España, registrada en 2017). Este instrumento solicita medidas eficaces para prevenir y eliminar la utilización de trabajo forzoso y acordar a las víctimas protección y acceso a una reparación jurídica apropiadas y eficaces, incluyendo sanciones para los responsables del trabajo forzoso u obligatorio.

En junio de 2019, la Conferencia logró adoptar el Convenio núm. 190 y la Recomendación núm. 206 sobre la eliminación de la violencia y el acoso en el mundo del trabajo. La Recomendación núm. 206 tuvo 12 votos en contra (todos empleadores, incluyendo al empleador de El Salvador) y la abstención de 33 otros empleadores (incluyendo al empleador de España y casi toda América latina). Respecto del Convenio núm. 190 se manifestaron en contra siete empresarios (cuatro latinoamericanos: Costa Rica, República Dominicana, El Salvador y Guatemala) y se abstuvieron 30 delegados empleadores (12 latinoamericanos: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay).

Para España, el miembro de la Organización que más convenios internacionales del trabajo ha ratificado y tiene en vigor, el resultado de las discusiones sobre la revisión de normas es medular. Si las normas internacionales del trabajo pierden su pertinencia, parte del ordenamiento jurídico social español también se devalúa. Ochenta y siete convenios y un protocolo se encuentran en vigor para España. Los responsables gubernamentales, las organizaciones empresariales y las confederaciones sindicales españolas, al igual que las universidades, deberían mostrarse particularmente vigilantes sobre los trabajos en curso y de los resultados que se están alcanzado en la OIT sobre la política de revisión de normas.

1977-1987: Temas indígenas en la política de revisión de normas

En la reunión de febrero-marzo de 1977, el Consejo de Administración constituyó un “Grupo de Trabajo sobre normas internacionales del trabajo” cuya tarea principal fue establecer las categorías en las que deberían dividirse los convenios y recomendaciones, identificar los instrumentos que precisaban ser revisados e identificar qué temas podían requerir nuevas normas.

Durante esta fase del grupo de trabajo presidido por G. Ventejol, los países socialistas de Europa del Este fueron particularmente activos. Entre otras cosas, los países socialistas intentaron que no se utilizase el título “derechos humanos fundamentales” para cubrir los temas de libertad sindical, trabajo forzoso y discriminación aduciendo que existían otros derechos sociales igualmente fundamentales como el derecho al trabajo, la seguridad social o las vacaciones. Para encontrar un consenso, el grupo de trabajo Ventejol accedió a que el tema “política de empleo y desarrollo de los recursos humanos” se colocase inmediatamente después del tema “derechos humanos fundamentales” como forma de resaltar la vinculación entre ambos asuntos (párrafos 15-16 del documento GB.209/PFA/5/3 (209.a reunión, febrero-marzo de 1979), Estudio detallado de las normas internacionales del trabajo. Informe final del Grupo de Trabajo).

En febrero-marzo de 1979, al concluir una primera etapa de sus labores, el grupo de trabajo Ventejol propuso clasificar las normas en cuatro categorías: i) instrumentos existentes, cuya ratificación y aplicación conviene promover con prioridad; ii) instrumentos existentes que conviene revisar; iii) otros instrumentos existentes; iv) cuestiones sobre las que debería preverse la elaboración de nuevos instrumentos. Además, el grupo de trabajo estableció una clasificación temática de los convenios y recomendaciones adoptados hasta ese momento.

En el tema “poblaciones indígenas y tribuales”, dentro de la categoría “instrumentos que deberían promoverse con prioridad” quedaron clasificados tres instrumentos: el Convenio núm. 104 (abolición de las sanciones penales) y el Convenio núm. 107 junto con su correspondiente Recomendación núm. 104 (poblaciones indígenas). En la categoría “otros instrumentos” quedaron clasificados el Convenio núm. 50 y la Recomendación núm. 46 (reclutamiento de trabajadores), los Convenios núms. 64 y 86 y la Recomendación núm. 58 (contratos de trabajo) y el Convenio núm. 65 (sanciones penales).

Estas clasificaciones temáticas cumplieron con el cometido que el grupo de trabajo Ventejol tenía asignado, sin mayores consecuencias prácticas.

Convenios en suspenso

En noviembre de 1984, el Consejo de Administración restableció el grupo de trabajo sobre normas internacionales del trabajo solicitándole que actualizase sus propuestas en relación con la clasificación de las normas y propusiera una política para adoptar nuevas normas. A diferencia de lo ocurrido en la primera ronda, los países socialistas de Europa del Este no participaron en las labores del grupo.

En este contexto, en febrero-marzo de 1985, el Consejo de Administración consideró que diez convenios habían “perdido su pertinencia” (had lost their relevance), cinco de los cuales tenían que ver con las condiciones de trabajo de los trabajadores indígenas en territorios dependientes, los Convenios núms. 50, 64, 65, 86 y 104.

En febrero-marzo de 1979, el Convenio núm. 104 había sido clasificado en la categoría de aquellos convenios que debían promoverse en prioridad, al igual el Convenio núm. 107. En marzo de 1987, al publicarse la clasificación revisada, el Convenio núm. 104 aparece trasladado al acápite “otros instrumentos”, sin dar explicaciones (párrafo 44 del Anexo III Comentario sobre la clasificación revisada de convenios y recomendaciones y temas que pueden ser objeto de nuevos instrumentos del documento GB.235/12/8 (235.a reunión, 2-6 marzo de 1987), Informe del Grupo de trabajo).

La decisión del Consejo de Administración tuvo una consecuencia exclusivamente burocrática: la suspensión del pedido de memorias a los países que tenían en vigencia los convenios mencionados.

La medida de “dejar en suspenso” tenía como objetivo facilitar la tarea de las administraciones nacionales encargadas de preparar las memorias sobre los convenios ratificados, reducir la carga de la Oficina de administrar los expedientes y evitar que los miembros de la Comisión de Expertos tomasen conocimiento de expedientes con informaciones poco pertinentes. En efecto, las preguntas planteadas por la Comisión de Expertos a los gobiernos que habían ratificado los cinco convenios antiguos podían crear problemas inútiles. Por ejemplo, en una solicitud directa formulada en 1973 sobre el Convenio núm. 104 (abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas)), la Comisión de Expertos pidió al Gobierno de Panamá que tome medidas para modificar las disposiciones del Código de Trabajo para cumplir con el artículo 1 del Convenio núm. 104 que requiere que las faltas al contrato de trabajo por parte de los trabajadores indígenas en territorios dependientes no den lugar a sanciones penales. En su respuesta, el Gobierno de Panamá hizo saber a la Comisión de Expertos que el numeral 2 del artículo 1064 del Código de Trabajo había sido mal interpretado. El Gobierno de Panamá manifestó que “es deseo de nuestro gobierno dejar muy en claro que en nuestro país todo indígena que trabaja en determinado lugar lo hace por propia y exclusiva voluntad, ya que al trabajador indígena en ningún momento se le conmina u obliga a trabajar”.

La decisión del Consejo de Administración consistió en “suspender la correspondencia” de la Oficina con las administraciones de los países que habían ratificado diez convenios. Sin embargo, en la práctica diaria de la Organización, en lugar de decir que se habían suspendido los intercambios de correos sobre el pedido de memorias de pocos convenios con algunos gobiernos concernidos, se comenzó a hablar de “convenios en suspenso”, como si se hubiese creado una categoría normativa específica.

Al concluir sus labores sobre la clasificación de las normas, en marzo de 1987, el grupo de trabajo propuso que, en el tema “poblaciones indígenas y tribuales”, dentro de la categoría “instrumentos que deberían promoverse con prioridad”, figuraran dos instrumentos: el Convenio núm. 107 y la Recomendación núm. 104. Sin embargo, el Convenio núm. 107 fue ubicado también en la categoría “instrumentos que deberían ser revisados”.

En la categoría “otros instrumentos”, se reunieron seis instrumentos: el Convenio núm. 50 y la Recomendación núm. 46 (reclutamiento de trabajadores), los Convenios núms. 64 y 86 y la Recomendación núm. 58 (contratos de trabajo) y los Convenios núms. 65 y 104 (sanciones penales).

Revisión del Convenio núm. 107: la política normativa engendra el Convenio núm. 169

La revisión del Convenio núm. 107 figuró entre las prioridades que la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres presentó al grupo de trabajo. En la 231.a reunión (noviembre de 1985), el Consejo de Administración tomó iniciativas concretas para revisar el Convenio núm. 107 y reservó fondos para convocar una reunión de expertos destinada a orientar los trabajos de la Organización. La reunión de expertos tuvo lugar del 1 al 10 de septiembre de 1986. El antropólogo mexicano Rodolfo Stavenhagen fue el presidente y relator de dicha reunión que recomendó al Consejo de Administración, entre otras cosas, que incluyera la revisión del Convenio núm. 107 en el orden del día de la Conferencia de junio de 1988. El Consejo de Administración dio curso a este pedido – sin evocar la sustitución de la Recomendación núm. 104.

Dada su importancia, el informe de la reunión de expertos de 1986 fue reproducido en el informe que la Oficina presentó en junio de 1988 a la Conferencia para apoyar las labores de la comisión tripartita encargada de revisar al Convenio núm. 107. Al año siguiente, al adoptarse el Convenio núm. 169 se dio por revisado el Convenio núm. 107.

Como lo estipulan las disposiciones finales, doce meses después de registrarse las dos primeras ratificaciones del Convenio núm. 169 (Noruega y México), el 5 de septiembre de 1991, el Convenio núm. 169 entró en vigencia y consecuentemente el Convenio núm. 107 quedó cerrado a la ratificación.

En apenas cuatro años después de haberse recibido las instrucciones del Consejo de Administración de cambiar el enfoque sobre el tema indígena, la Organización fue capaz de elaborar una nueva visión sobre los pueblos indígenas y contar con el entusiasmo de los interlocutores sociales para lograr que el Convenio núm. 169 entrase en vigor.

Al quedar cerrado a la ratificación, el 5 de septiembre de 1991, el Convenio núm. 107 había alcanzado 27 ratificaciones. Sin que hayan menguado las críticas al enfoque asimilacionista del Convenio núm. 107, diecisiete países siguen en la actualidad vinculados por el Convenio núm. 107: Angola, Bangladesh, Bélgica, Cuba, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Ghana, Guinea- Bissau, Haití, India, Iraq, Malawi, Pakistán, Panamá, República Árabe Siria y Túnez.

Dos generaciones después de su adopción, el Convenio núm. 169 suma 23 ratificaciones: Argentina, Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, República Centroafricana, Chile, Colombia, Costa Rica, Dinamarca, Dominica, Ecuador, España, Fiji, Guatemala, Honduras, Luxemburgo, México, Nepal, Nicaragua, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Perú, República Bolivariana de Venezuela.

La OIT no ha logrado todavía para el Convenio núm. 169 de 1989 el nivel de adhesiones alcanzado por el Convenio núm. 107 de 1957.

1995-2002: Convenios “dejados de lado” y promoción de convenios recientes

Con la caída del Muro de Berlín (noviembre de 1989), la Organización tuvo una excelente oportunidad de refrescar temas que habían quedado pendientes desde la generación anterior. La metodología para el examen de las normas siguió muy de cerca las líneas trazadas durante la rueda precedente.

Al margen de la revisión de las normas, el Grupo de Trabajo Cartier propuso un mecanismo para derogar convenios y retirar recomendaciones que requirió una modificación de la Constitución de la Organización, que se analiza en un acápite de esta sección.

Marzo de 1996: el Grupo de Trabajo Cartier “deja de lado” a los convenios sobre trabajadores indígenas en territorios dependientes

En marzo de 1996, al inicio de las tareas sobre “la política de revisión de normas”, el Grupo de Trabajo Cartier mantuvo el enfoque en relación con los cinco convenios que se ocupaban de los trabajadores indígenas en los territorios dependientes.

Si bien se consideró que las prácticas que se evocaban en los convenios habían “desaparecido en gran medida” seguían planteándose “problemas relacionados con el reclutamiento de trabajadores indígenas en ciertos Estados” […] “Además, muchos países que habían ratificado esos Convenios ya no tenían poblaciones indígenas dependientes en el sentido de los convenios y los problemas que se planteaban en el ámbito de las migraciones internacionales de mano de obra debían abordarse en el marco de los convenios relativos a los trabajadores migrantes o, en lo que respecta a las migraciones internas de trabajadores, a través del Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117)” (el razonamiento que desarrolló la Oficina en relación con los Convenios núms. 50, 64, 65, 86 y 104 figura en las páginas 19-21 y 33-36 del documento GB.265/LILS/WP/PRS/1 (marzo de 1996) Examen de los convenios menos ratificados o en suspenso).

En efecto, el vínculo de los temas indígenas con los problemas que plantean las migraciones internacionales se había observado desde la rueda anterior. El punto de contacto más evidente es el párrafo 38 de la Recomendación sobre la protección de los trabajadores migrantes (países insuficientemente desarrollados), 1955 (núm. 100) donde se señala lo siguiente (énfasis agregado):

A reserva de la aplicación de las leyes nacionales de inmigración y de las leyes especiales relativas al empleo de los extranjeros en los servicios públicos, todo obstáculo que, por motivo de origen nacional, raza, color, credo, asociación a una tribu o filiación sindical, impida o limite la admisión de cualquier parte de la población, incluidos los trabajadores migrantes, a determinados tipos de trabajos o empleos debería considerarse contrario al orden público, y debería aceptarse el principio de su abolición.

Por su parte, la parte V “Indiscriminación (sic) en Materia de Raza, Color, Sexo, Credo, Asociación a Una Tribu o Afiliación a un Sindicato” del Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117) contiene el artículo 14, cuyo texto establece lo siguiente:

  1. Uno de los fines de la política social deberá ser el de suprimir toda discriminación entre los trabajadores fundada en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato, en materia de:

(a) legislación y contratos de trabajo, que deberán ofrecer un trato económico equitativo a todos los que residan o trabajen legalmente en el país;
(b) admisión a los empleos, tanto públicos como privados;
(c) condiciones de contratación y de ascenso;
(d) facilidades para la formación profesional;
(e) condiciones de trabajo;
(f) medidas de higiene, seguridad y bienestar;
(g) disciplina;
(h) participación en la negociación de contratos colectivos;
(i) tasas de salarios, las cuales deberán fijarse de acuerdo con el principio de salario igual por un trabajo de igual valor, en la misma operación y en la misma empresa.

  1. Deberán tomarse todas las medidas pertinentes a fin de reducir cualquier diferencia en las tasas de salarios que resulte de discriminaciones fundadas en motivos de raza, color, sexo, credo, asociación a una tribu o afiliación a un sindicato, elevando las tasas aplicables a los trabajadores peor pagados.
  2. Los trabajadores de un país contratados para trabajar en otro país podrán obtener, además de su salario, prestaciones en dinero o en especie, para sufragar cualquier carga familiar o personal razonable que resulte del hecho de estar empleados fuera de su hogar.
  3. Las disposiciones precedentes de este artículo no causarán menoscabo alguno a las medidas que la autoridad competente juzgue necesario u oportuno adoptar con objeto de proteger la maternidad, la salud, la seguridad y el bienestar de las trabajadoras.

Al igual que “indiscriminación”, los términos “asociación a una tribu”, son muy poco usuales. Sin embargo, de la lectura del artículo 14 del Convenio núm. 117 se desprende que “la asociación a una tribu” acompaña y se sitúa al mismo nivel que la “afiliación a un sindicato”. En el sistema jurídico de la OIT, la afiliación a un sindicato (obrero o patronal, para seguir utilizando terminología anticuada) constituye un principio fundacional, uno de los principales derechos establecidos por la Organización.

En todo caso, tanto el párrafo 38 de la Recomendación núm. 100 como el artículo 14 del Convenio núm. 117 conservan su pertinencia jurídica para proteger las condiciones de vida y de trabajo de todos los indígenas.

De lo anterior se entiende que el Consejo de Administración, en marzo de 1996, vinculara los antiguos convenios sobre trabajadores indígenas con aquellos adoptados sobre política social y trabajadores migrantes.

Las propuestas del Grupo de Trabajo Cartier fueron cuatro: a) dejar de lado, con efecto inmediato, los Convenios núms. 50, 64, 65, 86 y 104; b) invitar a los Estados que habían ratificado los Convenios núms. 50, 64 y 86 contemplar la posibilidad de ratificar el Convenio núm. 169 y/o el Convenio núm. 117, el Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97) y el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143), y denunciar simultáneamente los convenios anteriores; c) invitar a los Estados que hubieran ratificado los Convenios núms. 65 y 104 a contemplar la posibilidad de ratificar el Convenio núm. 169, al tiempo que denunciaban los convenios anteriores; y d) reexaminar, en su momento, la situación de los Convenios núms. 50, 64, 65, 86 y 104 (páginas 12-13 del documento GB.265/8/2 (marzo de 1996), Informes de la Comisión de Cuestiones Jurídicas y Normas Internacionales del Trabajo (LILS), donde se encuentra el informe del Grupo de Trabajo Cartier y la decisión en relación con los Convenios núms. 50, 64, 65, 86 y 104).

Al tomar una decisión final, el Consejo de Administración reforzó la recomendación del Grupo de Trabajo Cartier y puso de manifiesto “el estrecho vínculo que existe entre las propuestas que tienden a la ratificación de los convenios más recientes y actualizados y las que se dirigen a la denuncia eventual de determinados instrumentos obsoletos”  (párrafo 24, d), ii) del documento GB.265/8/2).

En efecto, la decisión del Consejo de Administración de marzo de 1996 pidió que los países que abandonasen los convenios más antiguos lo hicieran simultáneamente con la ratificación de los convenios más recientes. Para los países que tenían en vigor los convenios antiguos sobre trabajadores indígenas, se trataba lograr nuevas ratificaciones para el Convenio núm. 169 o bien el Convenio núm. 117 (política social) y/o los Convenios núms. 97 y 143 (migraciones laborales).

En 1996, la OIT fue sensible a las materias específicas tratadas por los históricos Convenios núms. 50, 64 y 86 (reclutamiento de trabajadores indígenas) y los Convenios núms. 65 y 104 (sanciones penales) y convocó a los países que los mantenían vigentes a que adhirieran a las normas más recientes. De esta manera, el Consejo de Administración fue coherente con la necesidad de reconocer que los convenios antiguos habían contribuido a la consecución de los objetivos de la Organización y alentó a quienes opten por la denuncia de los convenios obsoletos que considerasen la adhesión a los convenios más recientes. Al enfatizarse la necesidad de obtener nuevas adhesiones a los convenios recientes, se fortalecen las normas de la OIT y se asegura el liderazgo de la Organización en los temas sociales.

Noviembre de 1997: Examen del Convenio núm. 107: se fractura el consenso y aparecen reservas para fomentar la ratificación del Convenio núm. 169

En noviembre de 1997, comenzó a romperse el consenso entre los interlocutores sociales sobre la manera de abordar los temas indígenas. En el documento de trabajo (documento GB.270/LILS/WP/PRS/2 (noviembre de 1997), págs. 30-31), la Oficina recomendó que se invitase a ratificar el Convenio núm. 169 a los 21 países que tenían en vigencia el Convenio núm. 107 y dejó abierta la posibilidad de dejar de lado al Convenio núm. 107 cuando su número de ratificaciones hubiese disminuido sustancialmente.

En ese momento, el Convenio núm. 169 sólo contaba con diez ratificaciones – dos países Nórdicos y ocho de América latina (Dinamarca y Noruega además de Bolivia, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Paraguay, Perú). El Convenio núm. 107 sumaba 21 ratificaciones efectivas.

El sector empleador expresó sus reservas en cuanto a la posibilidad de invitar a ratificar el Convenio núm. 169 con los siguientes argumentos: “la tasa de ratificación era muy reducida, debido a su complejidad y a las dificultades de aplicación que ello implicaba”. Los empleadores pidieron que se llevase a cabo un estudio pormenorizado del Convenio […] “a fin de promover su ratificación. Dijeron que era necesario hacer un balance de la cuestión a la luz de la experiencia adquirida en los últimos años. También era conveniente obtener informaciones sobre los obstáculos y las dificultades que impedían la ratificación del Convenio núm. 169 antes de proponer la ratificación de este instrumento” (párrafo 79 del documento GB.270/LILS/3 (noviembre de 1997)).

A diferencia de lo que había sucedido cuando el Grupo de Trabajo Cartier examinó el Convenio núm. 158 (despido injustificado), el sector trabajador no aceptó la propuesta del sector empleador de encarar un estudio sobre el Convenio núm. 169. Para superar el enfrentamiento sobre el Convenio núm. 158, el grupo había encomendado un «breve estudio» a la Oficina sobre los obstáculos y dificultades encontrados que pudiesen impedir o retrasar la ratificación del Convenio núm. 158 o que pudiesen señalar la necesidad de revisarlo. El sector trabajador indicó que el grupo de trabajo carecía de mandato para examinar los convenios y las recomendaciones adoptados con posterioridad a junio de 1987 y no debía pronunciarse sobre el Convenio núm. 169.

Una representante gubernamental de Suecia agregó que la ratificación del Convenio núm. 169 no era una tarea fácil y se remitió al artículo 14 (tierras).

El intercambio de opiniones y la decisión del Consejo de Administración sobre el Convenio núm. 107 aparece en el párrafo 85 del informe del Grupo de Trabajo Cartier (documento GB.270/9/2 (noviembre de 1997), cuyo anexo contiene el informe de Grupo de Trabajo Cartier).

La decisión del Consejo de Administración se concretó en una invitación a los países que tenían en vigencia el Convenio núm. 107 a que ratificasen el Convenio núm. 169, sin pronunciarse sobre la posibilidad de dejar de lado el Convenio núm. 107.

Las consignas del Grupo de Trabajo Cartier, adoptadas hace más de dos décadas, influyeron en tres países. Argentina, Brasil y Ecuador, que en noviembre de 1997 tenían en vigor el Convenio núm. 107 – ratificaron el Convenio núm. 169, produciendo las tres correspondientes denuncias automáticas del Convenio núm. 107. Portugal denunció al Convenio núm. 107 en octubre de 2009, sin proceder con la ratificación del Convenio núm. 169.

La oposición del sector trabajador a que se realice un estudio específico sobre el Convenio núm. 169 lejos de haber disminuido, ha persistido hasta la actualidad.

La derogación: una opción constitucional novedosa

Mediante el Instrumento de Enmienda de 1997, se introdujo en la Constitución de la OIT la posibilidad de derogar los convenios adoptados por la Conferencia. Se agregó una disposición específica en la Constitución de la Organización para establecer que, por iniciativa del Consejo de Administración […] “la Conferencia podrá derogar, por mayoría de dos tercios de los votos emitidos por los delegados presentes, todo convenio adaptado con arreglo a las disposiciones del presente artículo si se considera que ha perdido su objeto o que ya no representa una contribución útil a la consecución de los objetivos de la Organización” (artículo 19, párrafo 9, de la Constitución).

La nueva disposición constitucional, concebida en 1995-1997 entró en vigencia en octubre de 2015, al alcanzarse el número suficiente de aceptaciones necesarias para darle efectividad. Tres Estados “de mayor importancia industrial”, según los criterios específicos de la OIT (Alemania, Estados Unidos y Rusia), no han aceptado el Instrumento de Enmienda de 1997.

La derogación de un convenio significa concretamente que un país que lo haya ratificado deja de estar obligado por las disposiciones constitucionales de la OIT que lo comprometen a presentar una memoria sobre el efecto dado a las disposiciones convencionales (artículo 22 de la Constitución). Tampoco pueden los interlocutores sociales presentar reclamaciones (artículo 24) o quejas (artículo 26) ante el Consejo de Administración de la OIT por incumplimiento de un convenio derogado. Como consecuencia de la derogación, la Comisión de Expertos no se pronuncia sobre la aplicación del convenio. Por su parte, la Oficina se ocupa de eliminar las referencias a los instrumentos derogados en ciertas publicaciones.

El procedimiento para derogar convenios tuvo que esperar pacientemente dieciocho años antes de alcanzar el número de ratificaciones suficientes para ser legitimado, lo que no hace sino mantener las dudas sobre la necesidad misma de su existencia.

El retiro de recomendaciones

En la 85.a reunión (junio de 1997) de la Conferencia, se modificó su reglamento para retirar las recomendaciones. Según el artículo 45bis del Reglamento de la Conferencia, para retirar una recomendación, la Oficina presenta al Consejo de Administración un informe sugiriendo que se haga figurar el retiro de una recomendación en un punto del orden del día de la Conferencia. Al aceptar el Consejo de Administración la inclusión en el orden del día de la Conferencia un punto relativo al retiro de una recomendación, la Oficina produce diligentemente un breve informe invitando a los gobiernos a que indiquen su posición respecto del anunciado retiro. Los gobiernos deben consultar a los interlocutores sociales al completar el cuestionario y fijar su posición respecto del retiro de una recomendación. La Oficina redacta un nuevo informe que se somete a la Conferencia resumiendo las respuestas recibidas. La Conferencia se pronuncia por consenso o por votación sobre el retiro de una recomendación.

También se utiliza el término de “retiro”, en lugar de derogación, para eliminar del ordenamiento jurídico de la OIT aquellos convenios que no han entrado en vigor o que no se encuentran más en vigencia debido a que han sido denunciados por los Estados que los ratificaron.

En junio de 2002, se formalizó el retiro de veinte recomendaciones (seis recomendaciones sobre política del empleo, dos sobre los servicios de empleo, dos otras sobre formación profesional, tres sobre inspección del trabajo y siete otras recomendaciones sobre horas de trabajo). En junio de 2004, se decidió el retiro de otras dieciséis recomendaciones.

En el orden del día de la 109.ª reunión (2020) de la Conferencia se ha previsto un punto relativo a la derogación de ocho convenios y el retiro de nueve convenios y 11 recomendaciones pertenecientes al sector marítimo.

Dos recomendaciones sobre trabajadores indígenas en territorios dependientes fueron retiradas en junio de 2002 (Recomendación núm. 59 de 1939) y en junio de 2004 (la Recomendación núm. 58 de 1939). La Recomendación núm. 104 (poblaciones indígenas) que acompaña al Convenio núm. 107 de 1955 no ha despertado aún la atención de ningún agente inquisidor y figura entre las recomendaciones consideradas como actualizadas.

2011/2015- ¿…?: Indígenas en la crisis de la OIT

A diferencia de lo ocurrido en las rondas anteriores, las actividades normativas se desarrollan en la actualidad en un clima tenso entre los interlocutores sociales. La prioridad es la derogación de convenios con la aparente intención de asegurar “un cuerpo sólido y actualizado de normas del trabajo”, según la formulación consagrada en la Declaración del Centenario.

Sin embargo, un duro y persistente enfrentamiento resulta de las posiciones encontradas sobre la inclusión del derecho de huelga en el Convenio núm. 87 (libertad sindical), interpretación que no le resulta aceptable al sector empleador dentro de la Organización, sin perjuicio de las posiciones que tienen las entidades empresariales nacionales respecto del pacífico reconocimiento del derecho de huelga consagrado a nivel nacional y regional[5]. Las tareas de la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia se encuentran parasitadas por este enfrentamiento que repercute también en el funcionamiento del Comité de Libertad Sindical y de la Comisión de Expertos.

El mecanismo de examen de las normas (MEN), formalmente establecido en noviembre de 2011, celebró sus primeras reuniones cinco años después, en febrero y octubre de 2016. A diferencia de las pasadas ruedas de negociaciones donde se habían creado grupos tripartitos de trabajo de naturaleza temporal, la Organización parece haber optado por un mecanismo que podría perdurar hasta que se encuentren acuerdos para los diferentes temas sobre los cuales se enfrentan los interlocutores sociales.

También importa señalar que el sindicalista británico Guy Ryder inició su primer mandato como Director General de la Oficina en octubre de 2012. Pese a los obstáculos que tenía que enfrentar, consideró oportuno hacer del MEN “el núcleo” de la «iniciativa relativa a las normas», una de las siete iniciativas propuestas en la 102.a reunión (junio de 2013) de la Conferencia con miras de la celebración del centenario de la Organización.

El Convenio núm. 169, una de las primeras víctimas de la crisis

Contrariamente a las rondas anteriores, el actual examen de las normas sucede en un contexto particularmente conflictivo y el Convenio núm. 169 es uno de los factores de la crisis.

En relación con el Convenio núm. 169, la Organización Internacional de Empleadores (OIE), en agosto de 2012, se manifestó ante la Comisión de Expertos en términos particularmente fuertes: […] «la mala aplicación e interpretación del requisito de la consulta previa puede implicar obstáculos legales y acarrear dificultades para los negocios, afectar a la reputación y tener costos financieros para las empresas ». La OIE agregó que […] «las dificultades para cumplir con la obligación de consulta pueden tener repercusiones sobre los proyectos que las empresas quieren llevar a cabo a fin de crear un entorno propicio para el desarrollo económico y social, la creación de trabajo productivo y decente y el desarrollo sostenible del conjunto de la sociedad». La OIE pidió a la Comisión de Expertos que evite «interpretaciones extensivas» de las disposiciones del Convenio núm. 169.

En su respuesta a la OIE, en el informe publicado en 2013 (párrafo 103) la Comisión de Expertos confirmó su posición tal como lo había expresado en la observación general de 2011: […] al conocer «del significado de las consultas permanece fiel tanto a la letra como al espíritu de las disposiciones pertinentes del Convenio núm. 169, a los trabajos preparatorios que condujeron a su adopción y a las conclusiones de los comités tripartitos establecidos por el Consejo de Administración en virtud del artículo 24 de la Constitución». La Comisión de Expertos señaló que no era «un tribunal de justicia y como resultado de ello no tiene poder de requerimiento ni de dictar medidas provisionales» (the Committee stated that it was not a court of law and that, as a result, cannot issue injunctions or provisional measures). El mandato de la Comisión de Expertos, desde la reunión que tuvo lugar en noviembre-diciembre de 2013, se encuentra definido en términos precisos.

«La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones es un órgano independiente establecido por la Conferencia Internacional del Trabajo y sus miembros son nombrados por el Consejo de Administración de la OIT. Está compuesta por expertos en el terreno jurídico que se encargan de examinar la aplicación de los convenios y recomendaciones de la OIT por parte de los Estados Miembros de la OIT. La Comisión de Expertos realiza un examen técnico e imparcial de la manera en que los Estados Miembros aplican los convenios en la legislación y en la práctica, teniendo en cuenta las diferentes realidades y sistemas jurídicos nacionales. Al hacerlo, debe determinar el alcance jurídico, contenido y significado de las disposiciones de los convenios. Sus opiniones y recomendaciones no son vinculantes y buscan orientar las acciones de las autoridades nacionales. El carácter persuasivo de esas opiniones y recomendaciones se deriva de la legitimidad y racionalidad de la labor de la Comisión que se basa en su imparcialidad, experiencia y competencia técnica. La función técnica y la autoridad moral de la Comisión están ampliamente reconocidas, especialmente porque ha llevado a cabo su labor de supervisión durante más de 85 años, y debido a su composición, independencia y métodos de trabajo cimentados en el diálogo continuo con los gobiernos, teniendo en cuenta la información que transmiten las organizaciones de empleadores y de trabajadores. Esto se ha reflejado en la incorporación de las opiniones y recomendaciones de la Comisión en legislaciones nacionales, instrumentos internacionales y decisiones de los tribunales» (párrafos 31 y 29 de los informes de la Comisión de Expertos publicados en 2014 y 2015).

Como lo muestra el tratamiento que le ha dado el Tribunal Constitucional al Convenio núm. 158 (despido injustificado), las tensiones dentro de la OIT repercuten también sobre la manera en que las jurisdicciones nacionales interpretan los convenios ratificados.

Daños colaterales para el Convenio núm. 158 (despido injustificado) – el Tribunal Constitucional se aleja del mecanismo de control de la OIT al examinar la reforma laboral de 2012

La sentencia núm. 119/2014 del Tribunal Constitucional, de 16 de julio, desestimó un recurso de inconstitucionalidad presentado por el Parlamento de Navarra en relación con ciertos puntos relacionados con el contrato de apoyo a los emprendedores (CAE) en la ley núm. 3/2012. Una amplia mayoría del Tribunal Constitucional consideró constitucional el artículo 4 de la ley núm. 3/2012 que establecía un período de prueba de un año para el CAE. Alejándose de las orientaciones que ofreció en su informe el comité tripartito de la OIT que se había pronunciado sobre la reclamación contra el Gobierno Rajoy presentada por UGT y CCOO, el Tribunal Constitucional consideró que sí podía y debía emitir un pronunciamiento especifico y fundamentado sobre la razonabilidad y proporcionalidad del artículo 4 de la ley núm. 3/2012. Contrariamente al comité tripartito de la OIT, la sentencia del Tribunal Constitucional no prestó atención al dialogo social. Para el Tribunal Constitucional, el CAE era una medida perfectamente legítima. La interpretación del artículo 2, párrafo 2, b) del Convenio núm. 158 que hizo el Tribunal Constitucional difiere del análisis del comité tripartito de la OIT. Para el comité tripartito, el CAE no era una medida que daba perfecto cumplimiento satisfactorio al Convenio núm. 158. Los fundamentos sobre los cuales el Tribunal Constitucional sostuvo la razonabilidad y la proporcionalidad del período de prueba del CAE fueron idénticos a los utilizados por el comité tripartito. Sin embargo, el comité tripartito pidió al Gobierno Rajoy que examinase «la posibilidad de adoptar medidas, en consulta con los interlocutores sociales, para evitar que este tipo de contrato [el CAE] sea terminado por iniciativa de un empleador con el objeto de eludir de manera abusiva la protección prevista en el Convenio» (párrafo 247 del informe). El diálogo social fundamenta el cumplimiento satisfactorio del Convenio núm. 158, un diálogo social que el Gobierno español de la época no cumplió al elaborarse y adoptarse la reforma laboral de 2012.

En la sentencia núm. 8/2015, de 22 de enero, el Tribunal Constitucional desestimó otro recurso de inconstitucionalidad interpuesto por los grupos parlamentarios de la oposición, el Grupo Socialista y el Grupo Izquierda Plural. La decisión no hizo referencia directa al Convenio núm. 158 y confirmó la jurisprudencia establecida en el Auto núm. 43/2014, de 12 de febrero, y en la sentencia núm. 119/2014.

No es una particularidad española poner distancia entre lo que preconizan las instancias de la OIT y los tribunales nacionales. También en Francia, en relación con el Convenio núm. 158, la Corte de Casación ha optado por declarar la constitucionalidad de las restricciones a las modalidades de indemnización del despido, sin aguardar los pronunciamientos de los órganos de la OIT.

Octubre de 2016: Derogación de los cinco convenios sobre trabajadores indígenas. Impasse para los Convenios núms. 107 y 169

En lugar de analizar conjuntamente los siete instrumentos (cinco convenios y dos recomendaciones) sobre los trabajadores indígenas en territorios dependientes, las poblaciones indígenas y los pueblos indígenas, el MEN ha compartimentado el análisis sobre el tema indígena. El grupo de trabajo tripartito (GTT), en noviembre de 2016, se abstuvo de considerar medidas concretas, simultáneas y conjuntas para los siete instrumentos (cinco convenios sobre los trabajadores indígenas en los territorios dependientes, dos sobre poblaciones indígenas (Convenio núm. 107 y Recomendación núm. 104 de 1957) y el Convenio núm. 169 de 1989. El GTT tomó una decisión transitoria sobre el Convenio núm. 107 y una decisión definitiva sobre los cinco convenios sobre trabajadores indígenas, y postergó el análisis del Convenio núm. 169, en principio, para el año 2017.

Al momento de escribir estas líneas, el GTT no ha examinado el Convenio núm. 169 y sigue en suspenso la decisión sobre el Convenio núm. 107. Sin embargo, los cinco convenios antiguos sobre trabajadores indígenas en territorios independientes han quedado derogados.

La recomendación del MEN al Consejo de Administración respecto del Convenio núm. 107 y los cinco convenios antiguos se encuentra en el párrafo 26 del documento GB.328/LILS/2/1, de noviembre de 2016. En la misma línea, el Consejo de Administración, adoptó una decisión redactada en los siguientes términos:

1) En relación con el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107):

a) la Oficina empiece en los próximos doce meses el proceso de seguimiento con los Estados Miembros que actualmente están vinculados por el Convenio:

i) alentándolos a ratificar el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), como el instrumento más actualizado en este ámbito, lo cual implicaría la denuncia automática del Convenio núm. 107, y

ii) acopiando información de esos Estados Miembros con el objetivo de entender mejor los motivos que tienen para no ratificar el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169);

b) Sobre la base del informe de la Oficina acerca de la información obtenida a través de ese seguimiento, el Grupo de Trabajo del MEN realizará un examen completo de la situación del Convenio núm. 107 al examinar ulteriormente otros instrumentos sobre pueblos indígenas y tribales (serie de instrumentos 17) y decidirá en ese momento si recomienda o no derogarlos o retirarlos, según corresponda;

2) En lo que respecta al Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936 (núm. 50), el Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1939 (núm. 64), el Convenio sobre las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1939 (núm. 65), el Convenio sobre los contratos de trabajo (trabajadores indígenas), 1947 (núm. 86) y el Convenio sobre la abolición de las sanciones penales (trabajadores indígenas), 1955 (núm. 104), el Consejo de Administración considera la posibilidad de inscribir un punto en el orden del día de la 107.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo (2018) en relación con su derogación.

El contenido del debate que tuvo lugar en el MEN para alcanzar una decisión con un único resultado concreto e irreversible, la derogación de los convenios antiguos, no se ha hecho público.

En el Consejo de Administración, al aprobarse lo actuado por el MEN, el sector empleador indicó que […] “en las actas de las futuras reuniones debería incluirse un resumen de las deliberaciones previas a la adopción de cada una de las recomendaciones” (documento GB.327/PV, párrafo 569). El sector trabajador sostuvo que las recomendaciones del MEN habían sido elaboradas de modo que […] “los Estados tengan tiempo para ratificar los convenios actualizados antes de derogar los instrumentos más antiguos, de modo que no se creen lagunas en materia de cobertura” (Ibíd., párrafo 568). Los representantes gubernamentales de los países de América latina y del Caribe consideraron que cuando un país no denuncia un convenio es debido a que lo considera pertinente y se preguntaron […] “si la denuncia de un convenio es positiva para los interlocutores sociales o para la OIT, y si su derogación anima a los gobiernos a ratificar nuevos instrumentos” (Ibíd., párrafo 571).

Estas dudas planteadas en noviembre de 2016 por el sector trabajador y los gobiernos latinoamericanos siguen pendientes, como lo atestiguan las posiciones enfrentadas de los interlocutores sociales en la última reunión del GTT. En septiembre de 2019, el sector trabajador pidió que se realicen […]“campañas sólidas, proactivas y bien dotadas de recursos para asegurarse que los Estados Miembros reemplazaban efectivamente sus ratificaciones de los convenios superados por la ratificación de convenios actualizados conexos. La derogación de convenios vigentes en Estados Miembros sin la ratificación de instrumentos más actualizados pertinentes generaría lagunas de protección jurídica en dichos Estados Miembros” (documento GB.337/LILS/1, párrafo 7 (informe de la quinta reunión del GTT del MEN, septiembre de 2019). Por su parte, el sector empleador mantuvo que […] “por promoción de la ratificación de un convenio debía entenderse que la Oficina proporcionaría, anterior solicitud, información y apoyo a los mandantes tripartitos en los países que estuvieran interesados en tomar medidas para ratificarlo. Los empleadores señalaron que la derogación de instrumentos superados no daba lugar necesariamente a una posible laguna de protección jurídica en los Estados Miembros. No podía darse por sentado que todas las leyes y prácticas nacionales en aplicación del convenio derogado fuesen a eliminarse como consecuencia de su derogación” (Ibíd., párrafo 8).

Marta Hebe Pujadas, representante sindical en el GTT, en una publicación reciente, sostiene que no debe considerarse a este grupo de trabajo como un mecanismo para derogar y retirar instrumentos. La labor del GTT no debería dar lugar a lagunas en materia de protección de derechos. Sin embargo, al menos en el tema indígena, no hay ningún resultado concreto del trabajo que debería haber emprendido la Oficina para obtener nuevas ratificaciones del Convenio núm. 169.

Alentar a que diecisiete países ratifiquen el Convenio núm. 169

Nada ha trascendido sobre “el aliento” que la Organización ha dado a los países que tienen en vigor el Convenio núm. 107 para que ratifiquen el Convenio núm. 169, según dice el apartado a), i) de la decisión del Consejo de Administración de octubre de 2016.

En todo caso, haber alentado en octubre de 2016 a diecisiete países que tienen en vigor el Convenio núm. 107 a que ratifiquen el Convenio núm. 169, es una reiteración de la invitación formulada por el Grupo de Trabajo Cartier en noviembre de 1997.

Aunque parezca un pleonasmo, las consignas de 1997 y 2016 son también una redundante reiteración dado que, pocas semanas después de la adopción del Convenio núm. 169 (pueblos indígenas), todos los Estados Miembros de la OIT recibieron el texto del Convenio núm. 169, “para su ratificación” y sumisión a los parlamentos nacionales (según la letra del artículo 19, párrafo 5 (a)-(b), de la Constitución de la OIT).

Se insiste en que diecisiete países tienen en vigor el Convenio núm. 107. Estos países cuentan con minorías étnicas vulnerables. Se trata de: Angola, Bangladesh, Bélgica, Cuba, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Ghana, Guinea-Bissau, Haití, India, Iraq, Malawi, Pakistán, Panamá, República Árabe Siria y Túnez.

En consecuencia, cualesquiera que sean las reservas antropológicas que provoque el Convenio núm. 107, se trata de un instrumento jurídico internacional en vigor en países donde existen minorías étnicas en situaciones altamente conflictivas, como es el caso de Egipto, Iraq, República Árabe Siria y Túnez (enumeración por simple orden alfabético). Además, en Bangladesh, India y Pakistán, las comunidades protegidas por el Convenio núm. 107 son igualmente identificables y altamente vulnerables.

Algunos países mantienen en vigor el Convenio núm. 107, sin que hayan superado las últimas reticencias que impiden el paso final de la ratificación. En el caso de Panamá, durante la Presidencia de Juan Carlos Varela (2014-2019), prosperó una iniciativa parlamentaria para legislar sobre la consulta indígena. En agosto de 2016, el Presidente Varela promulgó la ley núm. 37 que establece la consulta y consentimiento previo, libre e informado a los pueblos indígenas. La ley núm. 37 se encuentra en vigencia desde el 30 de junio de 2017, sin que Panamá haya ratificado el Convenio núm. 169.  En los últimos diez años, Panamá ha contribuido significativamente a la labor normativa de la Organización y se ha adherido a cuatro importantes convenios: el MLC, 2006 (ratificado en 2009); el Convenio núm. 144 (consultas tripartitas) y el Convenio núm. 189 (trabajadores domésticos), ratificados en 2015; y el Protocolo de 2014 relativo al Convenio sobre el trabajo forzoso, ratificado en 2016.

Proceso de seguimiento: “acopio de información” – sin Estudio General

Poco se sabe en qué consiste “el acopio de información” que se ha propuesto hacer la OIT sobre los motivos que tengan los países que tienen en vigor el Convenio núm. 107 para no ratificar el Convenio núm. 169.

En la 337.a reunión del Consejo de Administración (octubre-noviembre de 2019), la Sección de Cuestiones Jurídicas y Normas Internacionales del Trabajo descartó el Convenio núm. 169 de los temas propuestos para un Estudio General. Según el artículo 19, párrafos 5, e) y 6, d) de la Constitución de la OIT, todos los miembros de la Organización deben informar sobre el estado de la legislación y la práctica nacionales de los convenios no ratificados y de las recomendaciones. Los informes que presentan los países sobre los convenios no ratificados y las recomendaciones permiten conocer las dificultades que impiden o retrasan la ratificación de un convenio. La Comisión de Expertos procede al análisis de los informes recibidos y produce un “estudio general” que se discute en la Comisión de Aplicación de Normas de la Conferencia.

En el documento que la Oficina sometió al Consejo de Administración para proceder a la elección de un tema para el estudio general, no se evocaron las discusiones en el MEN respecto del Convenio núm. 107 ni del Convenio núm. 169 (párrafos 19-24 del documento GB.337/LILS/2 (octubre-noviembre de 2019)).

La discusión tripartita reflejó la posición recurrente del sector empleador en favor de la elaboración del Estudio General sobre el Convenio núm. 169. Según el sector empleador, la realización dicho estudio permitiría conocer los obstáculos a la aplicación del Convenio, tales como la falta de coordinación entre las autoridades de distintos niveles y la distinción entre las responsabilidades del Estado y de las empresas. Según los empleadores, […] “la intervención de particulares y de organizaciones que no siempre están autorizadas para actuar y que a menudo persiguen intereses personales crea un clima de confusión y desconfianza que desvirtúa el propósito del diálogo y la generación de acuerdos. A esto se suma el desconocimiento del ámbito de aplicación del Convenio, incluso por los verdaderos interlocutores”.

Desde el sector trabajador, se declaran favorables a las actividades de asistencia técnica que emprenda la OIT para […] “la constitución y el fortalecimiento de mecanismos, instituciones y marcos legislativos con miras al empoderamiento económico y la participación de los pueblos indígenas y tribales”. También le resulta importante al sector trabajador que la Oficina continúe difundiendo los comentarios que formula la Comisión de Expertos sobre la aplicación del Convenio núm. 169 en los 23 países que lo han ratificado.

Coincidentemente con la posición del sector trabajador, ninguna delegación gubernamental consideró oportuno pronunciarse en favor de un Estudio General sobre el Convenio núm. 169.

Sin embargo, el pedido de memorias a todos los miembros, la elaboración de un Estudio General por parte de la Comisión de Expertos y el correspondiente debate tripartito en la Comisión de Aplicación de Normas, es el único medio institucional que dispone la Organización para acopiar informaciones sobre los motivos que tengan todos los países que no han ratificado el Convenio núm. 169 (y en particular, sobre aquellos que siguen vinculados por el Convenio núm. 107) y resolver si las orientaciones jurídicas que plantea el sector empresario corresponden con una aplicación satisfactoria del Convenio núm. 169.

Derogación de cinco convenios sobre trabajadores indígenas en junio de 2018

La OIT ha actuado de manera expedita. Dos semanas después de haber finalizado la reunión del MEN, el Consejo de Administración inscribió en el orden del día de la 107.ª reunión de la Conferencia (junio de 2018) la derogación de seis convenios y el retiro de tres recomendaciones.  En un documento publicado pocos días después de finalizada la reunión del MEN (GB.328/INS/3 (Add.)), la Oficina propuso que se deroguen cinco convenios sobre trabajadores indígenas en territorios dependientes, y también el Convenio núm. 3 (protección de la maternidad) y núm. 21 de 1926 (inspección de los emigrantes). Además de las derogaciones, también se solicitó el retiro de la Recomendación sobre las horas de trabajo (pesca), 1920 (núm. 7), la Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1939 (núm. 61) y la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (colaboración entre Estados), 1939 (núm. 62). El documento evocó brevemente las motivaciones que se tuvieron en cuenta en el MEN: los Convenios núms. 50, 64, 65, 86 y 104 aludían a situaciones que “prácticamente ya no existían” y el enfoque normativo aplicable a los trabajadores indígenas y a las migraciones laborales “habían cambiado radicalmente desde su adopción” (párrafo 3 del documento GB.328/INS/3 (Add.)).

Para cumplir con los plazos constitucionales, el 30 de noviembre de 2016, la Oficina hizo circular un primer informe (de tapas blancas, para quienes consultan la versión en papel) con el cuestionario al que debían responder los países para pronunciarse sobre la derogación de los antiguos convenios sobre los trabajadores indígenas.

Setenta y un países dieron respuestas al cuestionario que la Oficina presentó a la Conferencia en otro informe (de tapas azules, para quienes tengan la oportunidad de consultar la versión en papel). La mayoría de las respuestas se contentaron con llenar un formulario con opción “si” o “no”. Pocas respuestas indicaron que la derogación de los convenios antiguos sobre trabajadores indígenas tenía poco impacto debido a que el país había ratificado los convenios más recientes (Guatemala, el Convenio núm. 169; Madagascar, el Convenio núm. 117).

Otros gobiernos expresaron su cautela en relación con la derogación: por ejemplo, el Gobierno de la India (que tiene en vigor el Convenio núm. 107) invitó a la Oficina a velar por que “las medidas que se adopten no redunden en eventuales déficit de protección en los ámbitos que abarcan los instrumentos en cuestión”.

El Gobierno de Eslovenia fue el único en proponer que se pospusiera el proceso de derogación […] “a fin de evitar el vacío jurídico que se produciría si los Estados Miembros que han ratificado los instrumentos superados y dejados de lado no ratifican los convenios actualizados, incluso con posterioridad a la derogación de los instrumentos obsoletos […] las normas internacionales del trabajo actualizadas que tratan de los derechos de la población indígena y de los trabajadores migrantes deberían ser objeto de una ratificación más amplia antes de la derogación de los instrumentos considerados como obsoletos”.

El Gobierno de Nigeria apoyó la derogación de los convenios antiguos sobre los trabajadores indígenas y expresó que […] “se debería alentar a los Estados Miembros a que ratifiquen el Convenio núm. 169”.

La Unión Nacional de Trabajadores de Angola (UNTA-CS), si bien apoyó las propuestas de derogación, pidió […] “encarecidamente al Gobierno que ratifique el Convenio núm. 169”.

El 5 de junio de 2018, la Conferencia derogó los cinco convenios sobre trabajadores indígenas.

La derogación en suspenso del Convenio núm. 107: ¿aumenta o disminuye la claridad, la solidez y la transparencia del corpus de normas internacionales del trabajo?

La decisión de 2016 del MEN puso el foco en la posibilidad de derogar el Convenio núm. 107 cuando se proceda con el examen del Convenio núm. 169. En efecto, la recomendación del MEN en relación con el Convenio núm. 107, dice que la Oficina deberá informar sobre el seguimiento realizado para obtener que los países que tienen en vigencia el Convenio núm. 107 ratifiquen el Convenio núm. 169 y cuando vuelva a examinar el Convenio núm. 107, el MEN “decidirá en ese momento si recomienda o no derogarlos o retirarlos, según corresponda” (párrafo 26, apartado 1, b) de la recomendación del MEN).

A la luz de las últimas actuaciones del MEN, se desprende que el Convenio núm. 107 podría ser derogado, aunque la fecha se desconoce. En este sentido, conviene recordar que la Declaración del Centenario reza que […] “la Organización debe tener y promover un corpus de normas internacionales del trabajo sólido, claramente definido y actualizado y seguir aumentando la transparencia”. ¿Contribuye acaso a la solidez, la claridad, la actualización o a la transparencia, hacer de la derogación del Convenio núm. 107 una eventualidad deseable, sin que haya habido progreso alguno en la ratificación del Convenio núm. 169?

Descartar convenios antiguos sin promover el Convenio núm. 169

La Organización rompió el “estrecho vínculo” que se había puesto en las rondas anteriores sobre la relación entre las actuaciones tendientes a descartar normas consideradas como antiguas con la promoción activa de las normas más recientes.

En efecto, nada indica que en las decisiones que tomó la Organización sobre la derogación de los cinco convenios antiguos se haya sopesado debidamente la ausencia de una invitación formal de ratificar el Convenio núm. 169 a los 34 países que tenían en vigencia los cinco convenios antiguos sobre trabajadores indígenas en territorios dependientes. Se trata de los siguientes países: Bahamas, Barbados, Burundi, Camerún, Granada, Guyana, República Islámica de Irán, Jamaica, Japón, Kenia, Lesoto, Liberia, Libia, Malasia, Marruecos, Mauricio, Níger, Nigeria, Nueva Zelandia, República Democrática de Congo, Reino Unido (territorios británicos de Anguilla, Bermudas, Islas Vírgenes Británicas, Guernesey, Isla de Man, Jersey, Montserrat y Santa Elena), Ruanda, Santa Lucía, Seychelles, Sierra Leona, Singapur, Somalia, Suazilandia, Tailandia, República Unida de Tanzania, Trinidad y Tobago, Uganda, Yemen y Zambia.

Un total de cincuenta y ocho países mantienen en vigencia los cinco convenios sobre trabajadores indígenas, algunos de estos países también han ratificado el Convenio núm. 107 o el Convenio núm. 169. Los cinco convenios antiguos – junto con el Convenio núm. 107 y el Convenio núm. 169 – representan 155 ratificaciones para 58 países, como lo ilustran los siguientes cuadros.

La mayor parte de estas ratificaciones se encuentran en África (61), Caribe (27), Asia (13), Países Árabes (15), Sudamérica (13), América Central (11), Oceanía (9), Europa (6).

Las 155 ratificaciones de los convenios antiguos, vigentes en el ordenamiento interno de los países mencionados, podrían servir como motivación para que los interlocutores sociales y las otras partes interesadas en los países 34 países enunciados contemplen la ratificación del Convenio núm. 169.

C169-Ratificaciones por convenio - regiones

El perfil de ratificaciones del Convenio núm. 169 presenta dos distorsiones importantes. Por una parte, 23 países han ratificado el Convenio núm. 169, un número muy escaso si se lo compara con la cantidad de países que ratificaron el Convenio núm. 107. El Convenio núm. 107 sumó la adhesión de 27 países, un nivel de ratificaciones inalcanzable para el Convenio núm. 169.

Las ratificaciones del Convenio núm. 169 se distribuyen mayormente en América latina (14), cinco en Europa (Dinamarca, España, Luxemburgo, Países Bajos, Noruega), una en África (República Centroafricana), otras en Asia (Nepal), en el Caribe (Dominica) y en Oceanía (Fiji).

Sin embargo, las ratificaciones del Convenio núm. 107 – y aquellas ratificaciones de los convenios sobre trabajadores indígenas – tienen una distribución geográfica equilibrada. Hay comunidades indígenas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad y que viven en los 34 países enumerados al inicio de esta sección. Privar a ciertas comunidades indígenas en situación de vulnerabilidad de la protección que han ofrecido los antiguos convenios sobre trabajadores indígenas es, al menos, inconveniente.

C169-Ratificaciones vigentes de convenios trabajadores indigenas

La consulta indígena en la Recomendación núm. 205

Adoptada el 16 de junio de 2017 por una amplia mayoría, la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205) establece orientaciones para la OIT sobre las medidas que se han de adoptar para generar empleo y trabajo decente al producirse situaciones de crisis provocadas por conflictos y desastres.

Para superar las crisis humanitarias y los desastres naturales, la Recomendación núm. 205 considera central que se adopten y pongan en práctica estrategias que impulsen el pleno empleo, productivo y libremente elegido. Entre otras medidas concretas que se debería poner en práctica en situaciones de crisis, importa garantizar la seguridad básica del ingreso de las personas que hayan perdido sus puestos de trabajo o medios de vida a causa de la crisis o los desastres naturales.

En la Parte V “Derechos, igualdad y no discriminación” de la Recomendación núm. 205, se pide que las personas pertenecientes a minorías afectadas y a los pueblos indígenas […] “sean consultados, en particular a través de sus instituciones representativas cuando existan, y participen directamente en el proceso de toma de decisiones, especialmente si el territorio en el que habitan o que utilizan los pueblos indígenas y tribales y su medio ambiente se ven afectados por una crisis y por la consiguiente aplicación de medidas de recuperación y de estabilidad;” (párrafo 15, g) de la Recomendación núm. 205). Al decirse en el párrafo 15, g) de la Recomendación núm. 205 que los pueblos indígenas “sean consultados […] y participen directamente en el proceso de toma de decisiones”, se unifican conceptos que se establecieron separadamente en el Convenio núm. 169.

En el Convenio núm. 169 se dijo que los pueblos indígenas debían ser consultados “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” (apartado a) del artículo 6) y que se establezcan los medios mediante los cuales los pueblos indígenas “puedan participar libremente” en la adopción de decisiones (apartado b) del artículo 6). El artículo 7 del Convenio núm. 169 establece para los pueblos indígenas el “derecho de decidir sus propias prioridades”. En el párrafo 15, g) la Recomendación núm. 205, se han integrado nociones que se encuentran en tres disposiciones distintas del Convenio núm. 169 (artículo 6, apartados a) y b), y artículo 7, párrafo 1) lo cual podría facilitar la implementación de la Recomendación núm. 205 y resultar en un aporte conceptual para la consulta indígena en la OIT.

Agradecimientos

La Universidad Internacional de La Rioja (UNIR) me ha ofrecido una oportunidad para adelantar un tema que hace parte de un proyecto académico y personal más ambicioso sobre las actuaciones normativas de la benemérita Organización Internacional del Trabajo. Quisiera dejar constancia de mi sincero agradecimiento a las profesoras Susana Blanco Miguelez y María de Ángeles Iglesias que tanto empeño han puesto para concretar la jornada y ofrecerme el auditorio de la UNIR para desarrollar mis reflexiones.

Las profesoras de derecho del trabajo Inmaculada Ballesteros Pastor y Arantxa Vicente Palacio, de la Universidad Jaume I, han tenido a bien leer una versión preliminar de esta presentación. También deseo expresar mi reconocimiento a otros colegas de la UJI que me brindan su hospitalidad y permiten poner una saludable distancia con la labor internacional.

Notas

[1]El Tratado de Versalles de 1919 y sus antecedentes, Publicaciones del Instituto Ibero-Americano de Derecho Comparado, Madrid, agosto de 1920, p. 26.

[2] En Camarero Suárez, V., Acaparamientos de tierras y aguas: impacto sobre los pueblos indígenas y sus convicciones religiosas, Anuario de Derecho eclesiástico del Estado, núm. 34, 2018, p. 28 se recuerdan los antecedentes del sistema de protección de las minorías de la Sociedad de las Naciones. Dado que España no participó en las hostilidades, las autoridades españolas tampoco participaron en las negociaciones que establecieron la Sociedad de las Naciones y la OIT. No obstante, España fue luego un actor importante en Ginebra. Pablo de Azcárate (1890-1971) fue uno de los más distinguidos funcionarios de la sección de protección de las minorías de la Sociedad de Naciones (1922-1936), quien ocupó también el cargo de director. Pablo de Azcárate renunció a su alto cargo en la Sociedad de las Naciones y ocupó la representación diplomática de la República española primero en Paris y luego en Londres donde desplazó a Julio López Olivan.

La Comisión de Asuntos Exteriores del Congreso de los Diputados y la Universidad Carlos III de Madrid publicaron un libro en honor de Pablo de Azcárate, Minorías Nacionales y Derechos Humanos, Madrid, 1998. La obra incluye una semblanza redactada por su hijo Manuel Azcárate y un estudio de Xosé Manoel Núñez Seixas, La cuestión de las minorías nacionales en Europa y la Sociedad de las Naciones (1919-1939): el contexto histórico de la actuación de Pablo de Azcárate; y la traducción al español de los trabajos de Pablo de Azcárate publicados originalmente en inglés.

[3] Vrodoljak, A. F., Human Rights and Genocide: The Work of Lauterpacht and Lemkin in Modern International Law, The European Journal of International Law Vol. 20 no. 4, p. 1171-1172.

[4] Siegleberg, M. L., Unofficial men, efficient civil servants: Rafael Lemkin in the history of international law, Journal of Genocide Research, 2013, Vol. 15, No. 3, págs. 311-312.

[5] El análisis más riguroso del conflicto entre los interlocutores sociales sobre el derecho de huelga se encuentra en el siguiente estudio: Bellace, J. The ILO and the Right to Strike, International Labour Review, 2014, Vol. 153, p. 29-70.

Francia – Comisión Derechos Humanos preconiza ratificación Convenio núm. 169 – Avis CNC Droits de l’homme promeut ratification convention no 169

Un dictamen de la Comisión Nacional Consultativa de Derechos Humanos, publicado en febrero de 2017, preconiza la adhesión de Francia al Convenio núm. 169.

El documento sugiere que Francia aplique el Convenio núm. 169 exclusivamente a los pueblos indígenas amazónicos que se viven en el departamento de la Guyana francesa (que limita con Surinam y Brasil) y al pueblo Kanak en Nueva Caledonia. El Convenio núm. 169 no ha previsto la posibilidad de limitar el alcance personal de los pueblos indígenas protegidos: “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio”, sin limitaciones territoriales.

Representantes de la sociedad civil aseguran que no se respetan los derechos de los pueblos indígenas en Guyana francesa[1].

[1] https://www.periodistadigital.com/religion/america/2019/01/29/monsenor-lafont-gobierno-frances-no-reconoce-derechos-pueblos-indigenas-guyana-religion-iglesia-dios-jesus-papa-francisco-fe-inculturacion-denuncia.shtml

 

En Francia, las comunidades roms deberían estar protegidas por el Convenio núm. 169, en la eventualidad de que se lo ratifique (ver al respecto el memorandum de 2001 que contiene la respuesta de la Oficina Internacional del Trabajo a la consulta del Gobierno Suizo en relación con la protección que ofrece el Convenio núm. 169 a los gitanos).

 

L’avis porte sur « la place des peuples autochtones dans les territoires ultramarins français : la situation des Kanak de Nouvelle-Calédonie et des Amérindiens de Guyane ». Parmi ses recommandations principales, la CNCDH propose au gouvernement de ratifier la convention no. 169 sur les peuples indigènes et tribaux, 1989, « seul instrument juridique contraignant assurant une véritable protection aux membres des peuples autochtones et consacrant notamment le droit collectif à la terre » (pages 45-49 du rapport et la recommandation no. 7, page 108).

Il faut se féliciter de cette forte recommandation, qui permettra de lancer le débat sur la ratification de la convention no. 169.

Toutefois, la convention no. 169 n’autorise pas à un gouvernement de limiter son champ d’application à des territoires ou des peuples déterminés préalablement. L’article 1, paragraphe 2, de la convention dit que « le sentiment d’appartenance indigène ou tribale doit être considéré comme un critère fondamental pour déterminer les groupes auxquels s’appliquent les dispositions de la présente convention ». Des communautés autochtones existent en Guadeloupe, en Martinique, à La Réunion et à Mayotte, ainsi qu’en Polynésie française. En France Métropolitaine, d’autres communautés pourraient s’intéresser à faire jouer la protection de la convention no.169, comme les roms, sans exclure des communautés kanak ou amérindiennes vivant en Europe. A ce propos, voir le mémorandum publié en 2001 par le BIT en réponse aux questions posées par le Gouvernement suisse sur l’application de la convention aux « gens du voyage » et la possibilité d’exclure une communauté autochtone de son champ d’application (disponible dans ce post).

La page 47 du rapport contient quelques « coquilles » : la France n’a pas « signé » la convention et la délégation française n’ait pas intervenue lors des deux discussions qui ont abouti à l’adoption de la convention, lors des sessions de la Conférence internationale du travail de juin 1988 et 1989.

Le rapport semble donner une certaine préférence à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, contenue dans une résolution adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies en 2007. Par exemple, le rapport recommande au gouvernement de se mettre en conformité avec la déclaration de 2007 (voir notamment dans la synthèse des recommandations, pages 107-113). Même si l’intention politique de renforcer la déclaration de 2007 peut paraître louable, il serait mieux de se focaliser sur la convention no. 169, « seul instrument juridique contraignant assurant une véritable protection aux membres des peuples autochtones et consacrant notamment le droit collectif à la terre ».

https://www.scribd.com/document/378412798/2001-C169-Memorandum-BIT-Roms

Guayaquil: lanzamiento libro de Maria Victoria Cabrera Ormaza sobre la consulta previa

El 5 de abril de 2018, ante las autoridades universitarias y numeroso público, se realizó el lanzamiento del libro sobre la consulta previa (con prólogo mío) que publicó María Victoria Cabrera Ormaza. La UEES tuvo la gentileza de difundir un tweet:

 

En el lanzamiento, pronuncié la siguiente alocución:

Quisiera transmitir a todos los presentes en este bonito salón Galo García Feraud, de la Universidad Espíritu Santo, el cordial saludo del claustro de la UJI, la Universidad Jaume I, de Castellón de la Plana, Provincia de Castellón, en la Comunidad Valenciana de España.

Tenemos en la UJI la firme esperanza de que mi participación en este acto, y en las otras actividades que han tenido la gran amabilidad de invitarme, sea un primer paso para establecer una relación intensa entre la UEES y la UJI, que esperamos se formalice muy pronto en un acuerdo de cooperación académica para facilitar el intercambio de estudiantes y la realización de investigaciones conjuntas.

Por de pronto, lo que estamos celebrando es la publicación, en inglés, de la tesis de María Victoria Cabrera Ormaza, distinguida alumna y docente de esta casa, cuyo comportamiento sanmartiniano inverso merece ser destacado: en lugar de permanecer para siempre en Europa, María Victoria volvió a Guayaquil para continuar su vida universitaria y personal, de modo de compartir los conocimientos y experiencias adquiridos en Europa con este claustro.

Cuando recibí un mensaje electrónico de una joven persona que preparaba un doctorado sobre los derechos de los pueblos indígenas en la Universidad de Gottingen diciéndome que deseaba hacer una pasantía en la unidad a mi cargo en el Departamento de Normas Internacionales del Trabajo de la Oficina Internacional del Trabajo aquello que vino inmediatamente a mi mente fue que, si la persona estaba en Gottingen, había muchas posibilidades de se tratase de alguien destinada a recibir, algún día, alguna de las medallas del premio Nobel. Al menos sobre el tema de las medallas no anduve equivocado, el trabajo de María Victoria Cabrera fue galardonado con el premio anual al mejor doctorado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Gottingen.

Mi tarea principal consistió en facilitar el ingreso de la doctora Cabrera al reactor de la Organización Internacional del Trabajo, la institución que elaboró el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales y donde también funciona un mecanismo que permite controlar la aplicación del Convenio núm. 169 cuando los países lo ratifican formalmente y se comprometen a dar efecto a sus disposiciones.

            Al iniciar su pasantía, le pedí a María Victoria – y ella aceptó – que no se ocupe únicamente del Convenio núm. 169 sino que aproveche su estancia para comprender mejor el alcance de otros convenios internacionales del trabajo y, en general, el funcionamiento de la OIT. De esta manera, trabajamos juntos en los expedientes relacionados con el pleno empleo, los servicios públicos y privados del empleo, la formación profesional y las consultas tripartitas. En efecto, hay que aceptar que el Convenio núm. 169 – por más que sea el único instrumento internacional vinculante sobre los derechos de los pueblos indígena – no es sino uno más de los 189 convenios adoptados por la OIT hasta el presente.

Luego de haber transcurrido casi treinta años desde su adopción, y obtenido solamente 22 ratificaciones, hay que aceptar que el Convenio núm. 169 carece de un número suficiente de “amigos” entre los 187 Estados miembros de la Organización. La falta de ratificaciones del Convenio núm. 169 es un reflejo patente del poco apego que se le tiene a la temática indígena en la OIT.

El título del libro refleja las dificultades recién evocadas: el requerimiento de la consulta con los pueblos indígenas en la Organización Internacional del Trabajo – flexibilidad normativa y rigidez institucional.

La flexibilidad normativa es el primer meollo del problema. En efecto, resultado de una difícil discusión entre representantes gubernamentales, de los intereses empresarios y de los representantes sociales (sin intervención directa de las organizaciones indígenas), los términos en los que se estableció la consulta son delicados, pese a que no me parece el Convenio utiliza una terminología particularmente sofisticada. El artículo 6 del Convenio núm. 169 requiere la consulta cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas. El artículo 15 exige que se consulten a los pueblos indígenas interesados antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales existentes en sus tierras. En el artículo 6 se insiste en que las consultas deben efectuarse de buena fe con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. En el artículo 15 se agrega que los pueblos indígenas deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten las actividades de prospección o explotación de los recursos naturales y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.  El artículo 16 agrega que el traslado y la reubicación de los pueblos indígenas pueden efectuarse solamente en casos excepcionales y, en tal caso, solo deberán efectuarse con el consentimiento de los pueblos indígenas, consentimiento que debe ser dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Estas últimas frases resumen el contenido de la consulta indígena – considerada la piedra angular del Convenio núm. 169 –  y nos cuestan unos 180 caracteres en español, es decir, poco menos que un trino.

 

Sin embargo, vienen corriendo ríos de tinta en los tribunales y periódicos y hay sangre en los ríos contaminados y en la selva para lograr la aplicación efectiva de la consulta requerida por el Convenio núm. 169.

De aquí se desprende la importancia de un tema planteado en el libro: la alegada rigidez institucional de la Organización Internacional del Trabajo. La OIT crea la consulta indígena pero el tema indígena es una de las primeras víctimas de los graves desencuentros entre los interlocutores sociales en la OIT. El desarrollo más progresista de los derechos indígenas sucede en otras entidades internacionales: en las Naciones Unidas, que mediante una Resolución de la Asamblea General adopta, en septiembre de 2007, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas; y los órganos interamericanos que se han servido del Convenio núm. 169 para ampliar el horizonte de los derechos humanos en nuestra región y lo que también repercutió en África, como resulta del análisis que nos ofrece el capítulo cinco del libro.

Luego de presentar las características de la Organización, el libro ofrece los antecedentes históricos que llevaron a la adopción del Convenio núm. 169. La Sociedad de las Naciones debía asegurar “un trato equitativo de las poblaciones indígenas en los territorios sometidos a su administración”. Consecuentemente, cumpliendo con el mandato correspondiente que tenían asignadas la OIT y la Sociedad de las Naciones, en el Tratado de Paz de Versalles, la OIT adoptó varios convenios y recomendaciones sobre las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores indígenas en territorios dependientes. El libro muestra el aporte particular de los países latinoamericanos para lograr que el tema indígena deje de estar exclusivamente vinculado al colonialismo europeo y transformarse en una preocupación universal que culmina cuando, en la OIT, se reconocen “pueblos indígenas y tribales” (y no más poblaciones indígenas o tribus) y el pleno goce de los derechos humanos y libertades fundamentales a los pueblos indígenas y tribales.

Un capítulo importante del libro analiza la situación en siete países latinoamericanos que consideran que la consulta indígena es un derecho constitucional (Colombia, Ecuador, Perú, el Estado Plurinacional, Guatemala, la República Bolivariana, México), discutiendo la manera en que se asegura la consulta indígena en aquellos otros siete países latinoamericanos (Argentina, Costa Rica, Brasil, Chile, Paraguay, Honduras y Nicaragua) que también ratificaron el Convenio núm. 169 sin incorporar directamente la consulta indígena en las constituciones nacionales.  El capítulo se completa con una evaluación de los principales procedimientos de consulta en Dominica, en el Caribe; Dinamarca, y Noruega, en Europa; Nepal y Fiji, en Oceanía, y la República Centroafricana, en África. El análisis que presenta María Victoria Cabrera resalta la sutileza de la discusión jurídica en la Corte Constitucional de Colombia que ha permitido que la consulta indígena sea objeto de una acción de tutela; sin desmerecer las decisiones que ha tomado la Corte Constitucional de Ecuador que también acuerdan un respeto particular a la consulta establecida por el Convenio núm. 169 y las dificultades con cumplir con los deberes pendientes en casi todas partes, ya sea en Dinamarca y Noruega, como en Argentina y Perú.

Importante el capítulo sobre el mecanismo de control de la OIT y el Convenio núm. 169 dado que son muy pocos los análisis críticos y objetivos que se han hecho de lo que realmente ha sucedido con el Convenio núm. 169 en la organización que lo ha concebido. Como se indicó antes, el Convenio núm. 169 es una víctima colateral del conflicto mucho mayor entre los representantes sindicales y los representantes empresariales en relación con el mandato de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones. En 2010, la Comisión de Expertos pretendió que se suspendan las actividades mineras en Colombia, Guatemala y Perú debido a que los tres países mencionados no cumplían con la consulta previa requerida por el Convenio núm. 169, lo que produjo una oposición virulenta de los sectores empresariales y gubernamentales en la OIT. Desde junio de 2012, los sectores empresariales se han manifestado claramente su oposición a que la Comisión de Expertos imponga su interpretación sobre el derecho de huelga en relación con el Convenio núm. 87 relativo a la libertad sindical, planteando una crisis más general que perdura hasta el presente. En sus conclusiones, la doctora Cabrera plantea algunas hipótesis de trabajo jurídicamente válidas e interesantes para la Organización pero que, lamentablemente, a mi criterio, tienen poca posibilidad de materializarse sin un amplio consenso político entre todas las partes interesadas.

Para concluir, voy a detenerme en una de las tesis que elabora la doctora Cabrera en las páginas 55-60 del libro. La doctora Cabrera recuerda la afirmación que se encuentra en el artículo 3 de la Declaración de 2007[1]: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación” y acepta en su tesis que el Convenio núm. 169 NO contiene ninguna referencia a la libre determinación de los pueblos indígenas.

Sin embargo, luego de buscar inspiración en la más calificada doctrina de derecho internacional, la doctora Cabrera lanza la hipótesis que el artículo 6 del Convenio núm. 169 contiene un elemento que podría apoyar el reconocimiento de un “derecho especial” a la libre determinación de los pueblos indígenas basándose en que, según el Convenio, existe la obligación de celebrar consultas por intermedio de las instituciones representativas de los pueblos indígenas. La doctora Cabrera prosigue afirmando  que: Una “autonomía institucional” de este tipo [la necesidad de que las consultas se celebren por intermedio de instituciones representativas] hace que, en derecho internacional, se le pueda reconocer a los pueblos indígenas el derecho a la libre determinación.

Para comentar esta tesis, ante este distinguido auditorio congregado oportunamente en Samborondón, voy a permitirme recordar que, entre 1820 y 1822, sus antepasados declararon la provincia libre de Guayaquil. Recuerdan también que don Simón Bolívar no estaba para nada contento con la autodeterminación de la provincia de Guayaquil y desplegó cuantos esfuerzos pudo para incorporar la provincia de Guayaquil a Colombia.

Adelantándose a don José de San Martín, don Simón se presentó en Guayaquil el 11 de julio de 1822 y aquel mismo día obtuvo que el Cabildo se pronuncie en favor de la incorporación de Guayaquil a Colombia, produciéndose la anexión el 13 de julio de 1822.

Importa entonces intentar estudiar, en relación directa con la tesis de la doctora Cabrera que les acabo de resumir, cuáles fueron las posiciones de San Martín y de Bolívar con respecto de la consulta y la libre determinación de la provincia de Guayaquil, provincia que había alcanzado por sus propios medios la independencia de España y tenía unos dos años de existencia.

Intercambio de correspondencia entre San Martín y Bolívar en los meses previos a la entrevista en Guayaquil:

En un párrafo de una carta de San Martín a Bolívar del 3 de marzo de 1822:

Por las comunicaciones que en copia me ha dirigido el gobierno de Guayaquil, tengo el sentimiento de ver la seria intimación que le ha hecho V. E. para que aquella provincia se agregue al territorio de Colombia. Siempre he creído que en tan delicado negocio el voto espontáneo de Guayaquil sería el principio que fijase la conducta de los Estados limítrofes, a ninguno de los cuales compete prevenir por la fuerza la deliberación de los pueblos. Tan sagrado ha sido para mí este deber, que desde la primera vez que mandé mis Diputados cerca del Gobierno, me abstuve de influir en lo que no tenía una relación esencial con el objeto de la guerra del Continente.[1]

El 22 de junio de 1822, desde Quito, Bolívar le responde a San Martín, lo siguiente:

  1. E. Expresa el sentimiento que ha tenido al ver la intimación que hice a la Provincia de Guayaquil para que entrase en su deber. Yo no pienso como V. E. que el voto de una provincia debe ser consultado para constituir la Soberanía Nacional, porque no son las partes sino el todo del pueblo el que delibera en las asambleas generales reunidas libre y legalmente. La Constitución de Colombia da a la provincia de Guayaquil una representación de lo más perfecta, y todos los pueblos de Colombia, inclusive la cuna de la libertad, que es Caracas, se han creído suficientemente honrados con ejercer ampliamente el sagrado derecho de deliberación.[2]

… “en tan delicado negocio”, como la libre determinación, San Martín dice que es importante “abstenerse de influir”, asegurar la consulta y acatar el pronunciamiento de la comunidad. El siempre ingenuo San Martín consideraba que la consulta debía suceder “sin intimidación” y ser “voto espontáneo”.

Para San Martín, se trata de un “deber sagrado”, abstenerse de influir en la opinión de la provincia de Guayaquil.

Anticipando las orientaciones bolivarianas del Siglo XXI, Bolívar se opone al pensamiento de San Martín. Don Simón se niega a que una provincia sea consultada individualmente. La Soberanía Nacional no la constituyen las partes sino “el todo del pueblo el que delibera en las asambleas generales reunidas libre y legalmente”, como lo consagra “ampliamente”, en el entender de Bolívar, la Constitución de Colombia. Bolívar se niega a reconocer la libre determinación de la provincia de Guayaquil.

San Martín fue favorable a que se celebre una consulta de buena fe y se llegue a un acuerdo, sin influir, sobre las medidas propuestas (elementos que figuran en la letra del párrafo 2 del artículo 6 del Convenio núm. 169). Bolívar niega que la provincia sea libremente consultada. Para ejercer el sagrado derecho de deliberación (es decir, de autodeterminación), la provincia debe someterse al marco de la Constitución Nacional.

Si me permití esta digresión histórica fue para ilustrar y celebrar la actualidad y la importancia de los temas abordados en el libro de la doctora Cabrera y comparto con ustedes la firme esperanza de que sus futuras investigaciones sean también motivo de satisfacción y de orgullo para la UEES y que podamos seguir aplaudiendo sus progresos y logros.

 

[1] También el artículo III de la Declaración Americana de 2016 recoge los términos exactos de la Declaración de 2007, aunque con una salvaguardia muy importante: Artículo IV de la Declaración Americana de 2016: “Nada de lo contenido en la presente Declaración se interpretará en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de la Organización de los Estados Americanos y a la Carta de las Naciones Unidas, ni se entenderá en el sentido de que autoriza o alienta acción alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad política de Estados soberanos e independientes”.

Invitación al lanzamiento del libro de Maria Victoria Ormaza Cabrera en la Universidad Espíritu Santo, Guayaquil

Rector de la UEES, Decano de la Facultad de Derecho de la UEES, Dr. Hernán Salgado, ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dra Pamela Aguirre, constitucionalista y profesora UEES; Dr Hernán Salgado (ex Presidene de la Corte Interamericana DH).

Quito: Conversatorio sobre el Convenio núm. 169

Source: Conversatorio y presentación del libro sobre el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas

El 9 de abril de 2018, en la Universidad Andina Simón Bolívar (Quito), participé en un conversatorio sobre: “El Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas ¿un tratado huérfano?”. La actividad estaba destinada a presentar el libro The Requirement of Consultation with Indigenous Peoples in the ILO, escrito por María Victoria Cabrera Ormaza (con prólogo mío).

Además de María Victoria Cabrera Ormaza, participaron en la discusión María Blanca Chancoso, líder indígena perteneciente al Pueblo Kichwa de Otavalo y Mario Melo, director del Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica de Ecuador.

Luego de la presentación del libro, María Blanca Chancoso expuso las esperanzas defraudadas de los pueblos indígenas respecto del Convenio núm. 169 y Mario Melo dio cuenta de los esfuerzos que se habían realizado para obtener dictámenes judiciales, tanto a nivel nacional como regional, favorables a los pueblos indígenas, apoyándose en el Convenio núm. 169.

En mi intervención, insistí para que no se deje de lado el mecanismo de control de la OIT para hacer valer los derechos consagrados específicamente en el Convenio núm. 169 en favor de los pueblos indígenas.

Honduras: La distorsión de la consulta previa y la negación de la libre determinación

Comentarios interesantes, información pertinente.

ofraneh

Sambo Creek,  junio 2 de 2016.- En medio de una ofensiva continental contra los pueblos indígenas y el derecho a la consulta para la obtención del consentimiento, previo, libre e informado; ha dado lugar a una enorme preocupación por parte de los pueblos indígenas, los que vemos nuestros derechos territorios ancestrales diluirse con artilugios que minan el derecho a la libre determinación.

Muestra de ello es la aseveración de Juan Manuel Santos que en Colombia la consulta previa se ha convertido en un dolor de cabeza, hasta el intervencionismo del PNUD en Honduras, donde promueve un anteproyecto que no fue consultado de la forma debida, y que a pesar de los cambios efectuados en el texto, continua desconociendo el espíritu del Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI).

Es evidente que la ofensiva es continental y está…

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El Estado de Honduras, PNUD y la distorsión de la consulta previa

ofraneh

Después de más de dos décadas de haber ratificado el Convenio 169 de la OIT, el Estado de Honduras a instancias del  Programa ONUREDD y el AVA FLEGT de la Unión Europea, comenzó desde el año 2012, un proceso de elaboración de un anteproyecto de Ley de Consulta, Previa, Libre e Informada (CPLI).

Hasta la fecha el Estado hondureño ha eludido la aplicación del principio pro homine y demostrado una enorme capacidad para distorsionarlo, violando de forma repetitiva el artículo 21 de la Convención Interamericana de derechos Humanos.  Inclusive ha venido evitado cumplir con las sentencias emitidas por la Corte Interamericana de las comunidades Garífunas de Punta Piedra y Triunfo de la Cruz

Desde 1995, el Estado de Honduras de forma deliberada tergiversó la consulta y la convirtió en una simple socialización, además de desvirtuar el rol de la federaciones indígenas que en la mayoría de los casos se convirtieron…

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Métodos para aplicar la consulta previa

Legislación, protocolos, instituciones: clasificación
de los métodos para aplicar la consulta previa

Este documento propone clasificar los métodos que han seguido los países latinoamericanos que ratificaron el Convenio núm. 169 para establecer procedimientos de consulta previa privilegiando tres grandes enfoques que, en muchos casos, se complementan mutuamente:

Legislación = textos obligatorios adoptados por el órgano legislativo y otros órganos gubernamentales competentes, los cuales cobran vigencia cuando son publicados en diarios/sitios de información oficiales.

Protocolos = textos oficiales que suelen ser consultados y negociados entre autoridades gubernamentales y representantes de las organizaciones de los pueblos indígenas. Los protocolos son distribuidos oficialmente y  se los considera obligatorios únicamente entre las partes que han participado a su elaboración.

Se agrega también información sobre los protocolos indígenas elaborados en Brasil y Colombia por las propias comunidades.

Instituciones = se identifica mediante un texto administrativo a una entidad gubernamental quien tiene la responsabilidad de velar para que se realicen las consultas requeridas por el Convenio. La entidad gubernamental suele publicar un documento (por ejemplo, un manual/guía) que contiene orientaciones para la consulta.

Se ofrecen informaciones sobre Argentina, el Estado Plurinacional de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Bolivariana de Venezuela – que se actualizan de manera regular.

Procedimientos de consulta establecidos
mediante la legislación 

Estado Plurinacional de Bolivia

Ley núm. 545 de minería y metalurgia, promulgada el 28 de mayo de 2014. El título VI dispone sobre la consulta previa en materia minera y el artículo 207, parágrafo I, dice garantizar “el derecho de consulta previa, libre e informada realizada por el Estado a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, comunidades interculturales y pueblo afroboliviano”. Sin embargo, según el artículo 207, parágrafo  II de la ley núm. 545, las operaciones mineras de prospección y exploración “no requieren de la consulta previa” (cfr. Artículo 15, párrafo 2, primera frase, del Convenio núm. 169).

Recogiendo los términos del artículo 6, párrafo 1, a) del Convenio núm. 169, vigente para Bolivia desde diciembre de 1992, el artículo 30.II.15 de la Constitución Política del Estado de 2009 reconoce a las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, el derecho a ser consultados “(…) mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”. En el artículo constitucional se agregó que “(…)[e]n este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”. Los derechos indígenas establecidos en la Constitución se hacen extensivos al pueblo afroboliviano.

Según informaciones actualizadas, el Anteproyecto de ley de consulta previa libre e informada, presentado por el Gobierno a la Asamblea Legislativa Plurinacional en mayo de 2014, “no culminó con éxito[1]”.

Chile

Reglamento para el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental dictado mediante el decreto supremo núm. 40 del Ministerio del Medio Ambiente, el cual entró en vigencia el 24 de diciembre de 2013.

Reglamento que regula «el procedimiento de consulta indígena en virtud del artículo 6, párrafo 1, a), y párrafo 2 del Convenio [núm. 169] … y deroga normativa que indica», dictado mediante decreto supremo núm. 66 del Ministerio de Desarrollo Social, el cual entró en vigencia el 4 de marzo de 2014.

La Presidenta Michelle Bachelet, en enero de 2016, presentó dos anteproyectos legislativos estableciendo los consejos indígenas y creando el Ministerio de Pueblos Indígenas. Textos en trámite (marzo de 2018).

El proyecto de ley que crea el Ministerio de Pueblos Indígenas (boletín 10687) fue aprobado en la Cámara de Diputados en octubre de 2017 y se pidió un trámite de urgencia en el Senado, donde todavía se encuentra en trámite (marzo de 2018). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=11108&prmBoletin=10687-06

Para conocer la situación del trámite legislativo y consultar el proyecto de ley que crea el Consejo Nacional y los Consejos de Pueblos Indígenas (boletín 10526) – El proyecto legislativo fue aprobado en la Cámara de Diputados (junio de 2017) y pasó al Senado donde se encuentra en trámite (marzo de 2018). Ver: https://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=10947&prmBL=710526-06).

Además, el 11 de abril de 2015, la Presidenta Michelle Bachelet creó una Comisión Asesora Presidencial para la Evaluación del SEIA. El 25 de julio de 2016, se hizo público el informe de la comisión. El informe de la comisión asesora reconoce que la reglamentación no establece un recurso especial para las comunidades que participan en un proceso de consulta indígena – y por ende, no pueden recurrir en contra de una resolución de certificación ambiental (RCA) (pág. 321 del informe).  La comisión asesora ha formulado recomendaciones específicas destinadas a revisar el procedimiento de consulta indígena (págs. 319-330). Dos miembros de la comisión formularon una propuesta alternativa de consulta indígena para proyectos de inversión fuera del SEIA, invocando al Convenio núm. 169 (págs. 372-397).

Entre otras propuestas de la comisión asesora que pueden mejorar la práctica nacional en relación con la consulta indígena, se destaca la recomendación de “simplificar las hipótesis de procedencia de la consulta”, lo que implica que se modifique la redacción del artículo 85 del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) (decreto supremo núm. 40 de 2013).

El decreto supremo núm. 40 de 2013 sobre la evaluación del impacto ambiental y del decreto supremo núm. 66 de 2014 sobre la consulta indígena provocaron una reclamación ante la OIT por falta de aplicación del Convenio núm. 169 de un sindicato de panaderos mapucho (ver informe del comité tripartito, adoptado en marzo de 2016).

Colombia

Decreto núm. 1320 de 13 de julio de 1998, publicado en el Diario Oficial núm. 43.340, del 15 de julio de 1998, por el cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio.

En octubre de 2016, circuló un “proyecto de ley estatutaria” para reglamentar “el ejercicio del dercho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa” y crear una Agencia Nacional para la Consulta Previa.

El 11 de septiembre de 2018, el partido Cambio Radical presentó en el Senado un proyecto de ley estatutaria “por el cual se regula el Derecho Fundamental a la Consulta Previa y se dictan otras disposiciones”. El mencionado proyecto legislativo provoca reservas[1] a la luz de la jurisprudencia más reciente de la Corte Constitucional sobre el requerimiento de la consulta establecido en el Convenio núm. 169[2].

[1] https://lasillavacia.com/silla-llena/red-etnica/historia/consulta-previa-en-colombia-perfeccionarla-regularla-o-eliminarla?utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=La%2520red%2520de%2520voces%2520informadas%2520de%2520La%2520Silla%2520Vac%25C3%25ADa

[2] Párrafos 19-39 de la sentencia SU 097/17 del 16 de febrero de 2017 (M. P.: María Victoria Calle Correa).

Costa Rica

La directriz núm. 042-MP, de 9 de marzo de 2016, dirigida al Sector Publico, había previsto la “construcción del mecanismo de consulta a pueblos indígenas”. El Viceministerio de la Presidencia en Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano tuvo a su cargo construir el mencionado mecanismo. Una comisión interinstitucional fue responsable de convocar a los pueblos indígenas.

Decreto núm. 40932-MP-MJP, de 6 de marzo de 2018, que establece el Mecanismo General de Consulta a Pueblos Indígenas, publicado en La Gaceta, 2018-04-05, núm. 70. Queda reglamentada “la obligación del Poder Ejecutivo de consultar a los pueblos indígenas de forma libre, previa e informada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas administrativas, proyectos de ley promovidos por el Poder Ejecutivo o proyectos privados, susceptibles de afectarles”. El decreto contiene 44 artículos, un capítulo general y cuatro capítulos (obligación de consultar, partes responsables del proceso, procedimiento general de consulta y disposiciones generales), y cinco disposiciones transitorias.

Ecuador

Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa, adoptado por la Asamblea Nacional que se encuentra vigente desde el 27 de junio de 2012.

Decreto núm. 1247, de 19 de julio de 2012, reglamento para la ejecución de la consulta previa, libre e informada en los procesos de licitación y asignación de áreas y bloques hidrocarburíferos.

México

A nivel estadual, la consulta y participación de los pueblos indígenas se encuentran consagradas en 21 constituciones locales y 23 leyes locales en materia indígena.

Ver la Ley de Consulta Indígena para el Estado y Municipios de San Luis Potosí, publicada el 8 de julio de 2010.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó, en 2014, el “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos  relacionados con Proyectos de Desarrollo e Infraestructura” y una segunda edición revisada del “Protocolo de Actuación para quienes imparten justicia en casos que involucren derechos de personas, comunidades y pueblos indígenas”.

Nicaragua

Ley núm. 445 – Ley del régimen de propiedad comunal de los pueblos indígenas y comunidades étnicas de las Regiones Autónomas de la Costa Atlántica de Nicaragua y de los ríos Bocay, Coco, Indio y Maíz; publicada en La Gaceta Diario Oficial, núm. 16 del 23 de enero de 2003.

Panamá

La ley núm. 37 de 2016  establece la consulta y consentimiento previo, libre e informado a los pueblos indígenas fue promulgada en agosto de 2016 y comenzó a regir el 30 de junio de 2017. Texo corto compuesto de 13 artículos

Perú

Ley núm. 29785, del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio núm. 169, publicada el 7 de septiembre de 2011.

Decreto supremo núm. 001-2012-MC, por el que se aprueba el reglamento de la ley núm. 29785, publicado el 3 de abril de 2012.

Resolución ministerial núm. 202-2012-MC, directiva que regula el funcionamiento de la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas u Originarios, publicada el 27 de mayo de 2012.

Guía Metodológica – Consulta a los pueblos indígenas, versión junio de 2012.

República Bolivariana de Venezuela

Ley Orgánica de Pueblos y Comunidades Indígenas, publicada el 27 de diciembre de 2005.

 

Procedimientos de consulta establecidos
mediante protocolos

Guatemala

Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas, difundida el 18 de julio de 2017.

“Cuando se consulta al pueblo no pasa nada”, ausencia de conflicto cuando media la consulta en cualquier decisión que afecta a la comunidad.

Principios de la consulta: previa, libre, informada, de buena fe, culturalmente adecuada y flexible. Se determinan ocho pasos en el procedimiento consultivo: etapa preparatoria, generación de confianza (convocatoria), formulación del plan de consulta (pre-consulta), información de la medida a consultar, análisis de la información, diálogo intercultural, acuerdos y definición de garantías de cumplimiento.

México

A nivel federal: Protocolo para la implementación de consultas a pueblos y comunidades indígenas de conformidad con estándares del Convenio [núm. 169], documento aprobado por el pleno de la Asamblea del Consejo Consultivo de la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI) en la XXXIII sesión ordinaria, febrero de 2013.

En marzo de 2019, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) adoptó el protocolo para la implementación de la consulta a los pueblos indígenas y afromexicano sobre el Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2019-2024 .

Noruega

Procedimientos de consulta entre las autoridades del Estado y el Parlamento Sami, 11 de mayo de 2005

Protocolos de consulta – iniciativas indígenas

Algunas comunidades indígenas han elaborado documentos denominados “protocolos de consulta” (en Brasil) o “protocolos autónomos” (en Colombia) estableciendo los criterios que consideran que las autoridades y las empresas deben respetar al buscar relacionarse con las comunidades.

Todos los protocolos insisten en que la ratificación del Convenio núm. 169 por parte de Brasil y de Colombia implica que se apliquen los requerimientos de la consulta previa establecidos en el artículo 6 del Convenio.

Brasil

Una página del Ministerio Público Federal permite conocer once protocolos (febrero de 2020):

http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/protocolos-de-consulta-dos-povos-indigenas

Los primeros protocolos fueron adoptados en el Río Tapajós, en 2014, por las comunidades Montanha e Mangabal y la comunidad Munduruku. También la comunidad Wajapi (estado de Amapá) estableció un protocolo de consulta y consentimiento en 2014.

En 2016, fue adoptado el protocolo de los pueblos del Territorio Indígena (TI) del Xingu (Mato Grosso) y el protocolo de consulta quilombola de Santarem (Pará).

En 2017, se adoptó el protocolo de consulta de las comunidades ribereñas Pimental y Sao Francisco del Río Tapajós (Pará), el protocolo de consulta Juruna de la TI Paquicamba en el río Xingu (parcialmente Mato Grosso) y el protocolo de consulta del Povo Krenak (Minas Gerais).

En noviembre de 2019, en Rolim de Moura do Guaporé (Rondónia), varias comunidades adoptaron un protocolo de consulta. También en 2019, en la frontera con la Guyana Francesa, varias comunidades del municipio de Oiapoque (Amapá) y los pueblos Yanomani y Yekwana (Amazonas y Roraima) adoptaron sus respectivos protocolos de consulta.

La elaboración de estos protocolos indígenas contó con el apoyo de la FUNAI. La Unión Europea contribuyó al financiamiento del protocolo de consulta de los pueblos Yanomani y Yekwana.

En la observación publicada en 2020, la Comisión de Expertos “saludó” la elaboración de protocolos de consulta específicos para determinados pueblos indígenas y el papel desplegado por la FUNAI al respecto.

Colombia

Los “protocolos autónomos” fueron elaborados por comunidades negras y un pueblo indígena de la Sierra Nevada de Santa Marta. En junio de 2017, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con el apoyo de la cooperación técnica española, presentó cuatro documentos:

Procedimientos de consulta realizados por intermedio
de una institución/ente rector

Argentina

A nivel federal: Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI), establecido mediante decreto núm. 155/89 por el que se reglamentó la Ley núm. 23302, de 1985, sobre Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes.

Resolución núm. 737/2014 del INAI, de 5 de agosto de 2014, por la que se dicta el Reglamento de funcionamiento del Consejo de Participación Indígena (CPI) del INAI. El CPI se define «como una instancia de participación y consulta de los diversos pueblos indígenas que habitan en la Argentina».

A nivel provincial: leyes y entidades provinciales se ocupan de la consulta con los pueblos indígenas.

Colombia

Se establece una Dirección de Consulta Previa en el Ministerio del Interior (decreto núm. 2893, de 11 de agosto de 2011), como principal responsable de los procesos de consulta a las comunidades étnicas.

Directiva presidencial núm. 10, de fecha 7 de noviembre de 2013, Guía para la realización de consulta previa con comunidades étnicas.

Decreto núm. 2613, de 20 de noviembre de 2013, por el cual se adopta el Protocolo de Coordinación Interinstitucional para la consulta previa.

Panamá

Decreto ejecutivo núm. 203, de 27 de julio de 2018, que crea el Consejo Nacional de Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas. Se ha establecido una instancia de consulta, deliberación, participación, enlace, de información, coordinación y articulación entre el sector público y los doce organismos tradiconales de los pueblos indígenas.

Paraguay

Resolución núm. 2039/10, de 11 de agosto de 2010, por la cual se establece la obligación de solicitar la intervención del Instituto Paraguayo del Indígena (INDI) para todos los procesos de consulta en las comunidades indígenas.

Orientaciones básicas para el trabajo del funcionario público con pueblos indígenas, guía publicada por el INDI y la Secretaría de la Función Pública, 2011 (incluye el texto de la Resolución núm. 2039/10).

Procedimientos de consulta en construcción

Brasil

En Brasil, la reglamentación de la consulta previa en relación con las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente a los pueblos indígenas  se encuentra pendiente. Sin embargo, conviene destacar el papel que tiene la Fundación Nacional del Indio (FUNAI). La FUNAI fue establecida mediante la ley núm. 5371, de 5 de diciembre de 1967 – es decir, cuando el Convenio núm. 107 se encontraba vigente en Brasil. De acuerdo con la información gubernamental disponible en el sitio de la FUNAI, la FUNAI es el “órgano indigenista oficial del Estado”, cuya misión es “proteger y promover los derechos de los pueblos indígenas de Brasil”. También le compete a la FUNAI promover los estudios de identificación, delimitación, demarcación, regulación y registro de las tierras tradicionalmente ocupadas por los pueblos indígenas. La FUNAI tiene autoridad para fiscalizar las tierras indígenas. Otras entidades gubernamentales, tales como el Instituto Nacional de Colonización y Reforma Agraria (INCRA) y la Fundación Cultural Palmares (FCP), también están involucradas en las consultas con las distintas comunidades protegidas por el Convenio núm. 169 en el Brasil.

Guatemala

Durante la gestión de Carlos Contreras Solórzano, Ministro de Trabajo (enero de 2012-junio de 2015, Presidencia Otto Pérez Molina), en mayo de 2014, se difundió un «protocolo de principios para la realización de la consulta previa, libre e informada y de buena fe, con los pueblos indígenas […]» negociado entre representantes gubernamentales y autoridades indígenas de algunos municipios del departamento de El Quiché.

El 12 de octubre de 2016, Aura Leticia Teleguario Sincal, Ministra de Trabajo y de Previsión Social (Presidencia Jimmy Morales) abrió un “diálogo nacional para la construcción de estándares básicos para la consulta a los pueblos indígenas de Guatemala”.

La Corte de Constitucionalidad, en los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, de fecha 26 de mayo de 2017, dictó una “sentencia estructural” y, entre otras cosas, conminó a los Diputados del Congreso de la República de Guatemala a que, “en el plazo de un año contado a partir de notificada esta sentencia, produzcan el proceso legislativo a efecto de asegurar que en el citado plazo se apruebe la normativa legal atinente al derecho de consulta”. En la parte XII de la sentencia (págs. 81-99), la Corte de Constitucionalidad desarrolla “pautas para realizar toda consulta a pueblos indígenas en Guatemala”.

Dando seguimiento a las orientaciones de la Corte de Constitucionalidad, el 18 de julio de 2017,  el Gobierno presentó una Guía Operativa para la implementación de la consulta a pueblos indígenas. La Guía Operativa contó con la participación del Gabinete de Pueblos Indígenas. La Guía Operativa es una herramienta para el funcionario obligado a llevar a cabo una consulta dentro del marco del Convenio núm. 169.

2017-Guatemala-Leticia Teleguario Ministra de Trabajo entrega al Presidente Morales Guia Operativa Consulta Pueblos Indigenas

En febrero de 2018, dos diputados presentaron una iniciativa que dispone aprobar una “ley de consulta a pueblos indígenas” conforme al Convenio núm. 169.

Honduras

Dando seguimiento a distintos reclamos ante la OIT, en agosto de 2016, se conoció un anteproyecto de Ley de Consulta Previa, Libre e Informada, cuestionado por algunas organizaciones indígenas.

México

La ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI) fue publicada el 4 de diciembre de 2018. Entre los cometidos del INPI figura el de “promover, respetar, proteger y garantizar el reconocimiento pleno y el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y afromexicano reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y los instrumentos jurídicos internacionales de los que el país sea parte”. El INPI deberá establecer “un diálogo sostenido e incluyente con los
pueblos indígenas y afromexicano, como sujetos de derecho público y mediante una
relación de respeto e igualdad, para la coordinación y ejecución de acciones conjuntas
basadas en la buena fe”.

 

[1] Ver la contribución de Blanco, Cristina, Balance del Perú en el contexto regional: una mirada comparativa del derecho a la consulta previa con relación a Colombia, Chile y Bolivia; en La implementación del derecho a la consulta previa en el Perú. Aportes para el análisis y la garantía de los derechos colectivos de los pueblos indígenas; Karina Vargas (compiladora); Lima, diciembre de 2016, pág. 15. Documento disponible en: http://www.consulta-previa.org.pe/publicaciones/Consulta_Previa_paginas.pdf